ATS, 13 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA LUZ GARCIA PAREDES |
| ECLI | ES:TS:2019:2167A |
| Número de Recurso | 1985/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/02/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1985/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1985/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes.
Por el Juzgado de lo Social N.º 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 1043/2015 seguido a instancia de D.ª Cristina contra Central Broadcaster Media S.L., el Ayuntamiento de Granada, la Empresa Municipal Granada Eventos Globales S.A., Videac S.A., Videoreport S.A. y Mediasur S.L. (Grupo Mediapro), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el Ayuntamiento de Granada, la Empresa Municipal Granada Eventos Globales S.A., Videac S.A., Videoreport S.A. y Mediasur S.L. (Grupo Mediapro), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 22 de febrero de 2018 , que estimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de abril de 2018 se formalizó por el letrado D. Fernando Vizcaíno de Sas en nombre y representación de Central Broadcaster Media S.L, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 29 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la empresa que resultó condenada en suplicación la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 22 de mayo de 2018, R. 1950/17 , por la improcedencia del despido de la actora con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. En el caso, la trabajadora ha venido prestando servicios para CBM en virtud de contrato por obra o servicio determinado desde el 7 de enero de 2011 y categoría de redactora. El 3 de noviembre de 2015 la empresa CBM entrega al trabajador carta en la que le comunica la baja al haberse extinguido el contrato con el Ayuntamiento, y que sería la nueva adjudicataria la que se subrogaría en el contrato. El Acuerdo de licitación adoptado por el Ayuntamiento preveía incluir la subrogación respecto del personal. CBM tenía un contrato con el Ayuntamiento para la grabación de los eventos de informativos, programas o especiales designados por TG7 Televisión, que se extingue con efectos del 6 de noviembre de 2015. El 15 de marzo de 2016 se contrata la realización por Videoreport SA de varias grabaciones y retransmisiones, y por resolución de 26 de mayo de 2016 se adjudicó a Mediasur SA contrato de servicios audiovisuales, producción y retransmisión de programas informativos y culturales para la marca TG7. La trabajadora con posterioridad a la baja en CBM ha prestado servicios para otras empresas y desde el 1 de junio de 2016 percibe prestación por desempleo.
La sala de suplicación, con transcripción literal de pronunciamientos previos, descarta la falta de acción y la existencia de una subrogación convencional o legal, no concurriendo ni la sucesión de plantilla, ni obrando la transmisión de medios materiales para la ejecución de la contrata, por lo que la responsable frente al despido improcedente es CBM.
El recurso presenta cuatro motivos. El primero sobre la inexistencia de despido propone como sentencia de contraste la dictada por la sala homónima de Valladolid de 29 de octubre de 2015, R. 1276/2015 , y en la que se confirma el fallo de instancia que condenó al Ayuntamiento demandado a las consecuencias de un despido improcedente. En el caso, la demandante venía prestando servicios como limpiadora para la empresa Gexfin, desde el 2 de octubre de 2007 y categoría profesional de limpieza. Los servicios se venían prestando en el complejo de ocio y deportivo. La aludida mercantil había suscrito con la Corporación demandada un contrato denominado de "explotación de piscinas municipales" el 27 de junio de 2005 en los términos que allí obran. Con motivo de los impagos por parte del Ayuntamiento, el 2 de agosto de 2015 la mercantil comunica a la Junta de Gobierno Local la suspensión del contrato y la iniciación de un ERE para la suspensión de 17 contratos, no obstante lo cual, el 2 de octubre de 2013 fue suscrito un acuerdo que puso fin a la suspensión. Tras diversos avatares que no son ahora al caso, la contratista comunica la resolución del contrato el 31 de diciembre de 2013. Con anterioridad, comunicó a la actora su baja en la empresa con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2013.
La sala en lo que a la cuestión casacional importa, y descartada la aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y gimnasios, entiende que nos hallamos ante un supuesto del art. 44 ET , al haber entregado la contratista las instalaciones al Ayuntamiento, sumiendo éste la gestión de las piscinas e instalaciones, aún cuando dicha gestión fuese temporal. En consecuencia la negativa a la continuidad de la relación laboral, determinante de la extinción, es imputable exclusivamente al Ayuntamiento.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
Conforme a los criterios anteriores, no es posible deducir la existencia de contradicción. En la sentencia de referencia la empresa comunica a los trabajadores que deja de asumir la gestión del servicio que tenía adjudicado, y que éste sería asumido por el Ayuntamiento, al tratarse de un conjunto de instalaciones deportivas y piscinas, que al perder la posesión pasan al Ayuntamiento, que acomete su gestión y con ello la sucesión de empresa ex art. 44 ET . En la sentencia recurrida, aunque tanto en la carta de comunicación de la baja como en los Acuerdos del Ayuntamiento se hace referencia a la subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio, no se produjo un traspaso de los medios materiales para llevar a cabo la actividad contratada, a lo que se anuda que durante un periodo de tiempo la televisión local dejo de emitir, a excepción de la reproducción de antiguos contenidos.
El segundo motivo, sobre la aplicación al caso del art. 44 del ET , propone como sentencia de contraste la dictada por esta sala de 19 de diciembre de 2017, R. 2657/2017 . La cuestión se centra en decidir si se ha producido sucesión de empresa tras asumir el Ministerio de Defensa el servicio de cocina y restauración que tenía externalizado. La reversión implicó que la actividad pasaba a desarrollarse directamente por el citado Ministerio, con su propio personal y con las instalaciones, equipos e instrumentos entregados a la contratista para la realización del encargo y devueltos tras su finalización, sin hacerse cargo de los trabajadores adscritos a la contrata, por lo que estos plantearon demanda de despido. La sentencia de suplicación declaró el despido improcedente en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE 26 de noviembre de 2015 (Asunto Aira Pascual). La sentencia de contraste confirma dicha resolución razonando que la doctrina de la sala sobre no subrogación en supuestos de reversión de contratas en Administraciones Públicas está referida a los casos en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, o en la no aplicabilidad a las mismas del convenio que impone la subrogación, pero que cuando existe transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida estamos ante el supuesto del art. 1 Directiva 2001/23/CE y del art. 44 ET , sin que a estos efectos sea relevante que los elementos materiales transmitidos hayan pertenecido siempre al Ministerio de Defensa, pues dicha cuestión carece de trascendencia a efectos de aplicar la citada Directiva.
La lectura de este motivo evidencia cierta descomposición artificial de la controversia, pues la cuestión es la misma que en el motivo precedente, aunque se presente con un ropaje diverso. En todo caso, y de acuerdo con las exigencias señaladas en el fundamento segundo, tampoco ahora podemos declarar existente la contradicción. En la referencial el Ministerio decide acometer y gestionar por si mismo el servicio hasta entonces externalizado, y para ello cuenta con las instalaciones, equipos e instrumentos entregados a la contratista para la realización del encargo y devueltos tras su finalización [frigoríficos, congeladores, cocinas, hornos, utensilios de cocina industrial, etc], produciéndose en la reversión del servicio contratado de los elementos patrimoniales que resultan imprescindibles para la continuidad de la actividad, lo que justifica y sustenta la aplicación en el caso del art. 44 ET . Y esta situación no es la que contempla la sentencia recurrida, en la que, descansando el objeto de la contrata fundamentalmente en medios materiales, el hecho probado noveno indica que el Ayuntamiento no contaba con los medios materiales y personales necesarios para prestar el servicio, por lo que contrató con otras empresas.
El tercer motivo de contradicción lo destina el recurrente a insistir en la existencia de una sucesión convencional por aplicación del art. 35 del II Convenio Colectivo de la industria de producción audiovisual (técnicos), aportando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 12 de abril de 2010, R. 298/2010 . En este caso, se ventila la acción de despido deducida por trabajador que con la categoría profesional de Controlador vino prestando servicios para EYSSA, la cual tenía adjudicada por parte del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria el servicio de estacionamiento limitado y controlado en vías públicas dese el año 2002. Ante la sala de suplicación, el demandante intereso que se declarara la existencia de sucesión empresarial y responsabilidad solidaria del Ayuntamiento, cuestión a la que se da una respuesta positiva. La sala en este caso entiende que es de aplicación el mecanismo subrogatorio contemplado en el artículo 25 del IV Convenio Colectivo Nacional del Sector citado a pesar de que el actor era trabajador de una empresa privada regida por convenio sectorial distintos al que vincula al personal del ayuntamiento. Además, se tiene en cuenta que una vez finalizada la concesión del servicio, la empresa saliente entregó al ayuntamiento los elementos patrimoniales y materiales necesarios para la prestación del servicio, por lo que también debe operar por esa causa la subrogación prevista en el art. 44 del ET . Por todo ello, se declara al Ayuntamiento de Las Palmas como único responsable del despido improcedente de la actora.
De la comparación efectuada y de acuerdo con lo expuesto en el fundamento segundo se desprende que tampoco hay contradicción porque son diferentes las actividades desarrolladas, lo que tiene su importancia a la hora de analizar la posible sucesión empresarial. La sentencia de contraste resuelve sobre la reversión de un servicio público - gestión del servicio de estacionamiento limitado y controlado- a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de una empresa municipal, que debe hacerse cargo del personal en virtud del compromiso asumido por el mismo, y que va acompañada de la transmisión de medios materiales, siendo de aplicación, a juicio de la sala, el mecanismo subrogatorio contemplado en el convenio colectivo sectorial, además de darse los requisitos del art. 44 ET . Mientras que en la sentencia recurrida se trata del servicio de grabación de eventos informativos, programas o especiales designados por TG7 Televisión, que ni pasa a ser asumido por el propio Ayuntamiento, ni consta la transmisión de elementos materiales necesarios para desarrollar aquella actividad.
Finalmente, el último punto de contradicción gira sobre la sucesión de plantilla, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta sala de 27 de febrero de 2012, R. 202/2012 . En la misma, se resuelve demanda de conflicto colectivo interpuesta por CGT en la que se solicitaba se declarase el derecho de los trabajadores afectados por la medida de traspaso propuesta a permanecer integrados dentro de la empresa CATSA. La sentencia recurrida desestimó la demanda con base en que ha existido transmisión de los elementos productivos, aunque a través de un sistema complejo que combina su venta a un tercero y el posterior arrendamiento a la empresa cesionaria; se ha producido la transferencia de la plantilla, salvo las excepciones que se justifican; la empresa cesionaria ha asumido además la actividad que desarrollaba la cedente y se han cumplido las obligaciones legales. En casación ordinaria se resuelve sobre la existencia de transmisión de empresa. CATSA -SOGECABLE- INDRA. Esta sala confirmando la resolución recurrida, declara que no excluye la aplicación del art. 44 ET el hecho de que no hayan pasado a la nueva empresa todos los trabajadores de la cedente; tampoco la excluye el hecho de que la transmisión se haya realizado por venta de los activos patrimoniales a un tercero que luego los arrienda a la nueva empresa. Se aclara que en el presente caso no se acredita que estemos ante una actividad económica en la que la infraestructura productiva sea marginal y la mano de obra constituya el elemento que define la entidad económica, por lo que no procede aplicar doctrina que recoge la sentencias Tribunal de UE. Se desestima el recurso interpuesto por la CGT.
Tampoco en este motivo la contradicción puede declararse existente, porque no existe identidad entre los debates desplegados ante las respectivas salas sentenciadoras. Así en la sentencia de contraste la organización sindical demandante se opone a la existencia de una sucesión de empresa, con ocasión de la externalización de los servicios informáticos de Atención Telefónica, pretendiendo seguir formando parte de la plantilla cedente y no de cesionaria, y alcanzándose una respuesta negativa porque no excluye la aplicación del art. 44 ET el hecho de que no hayan pasado a la nueva empresa todos los trabajadores de la cedente, cuando sí ha habido una transmisión de medios materiales, aunque indirecta. En la sentencia recurrida se trata de la terminación de una contrata, sin que conste la continuación de la actividad por el Ayuntamiento, ni por ninguna otra empresa hasta meses después, no obrando tampoco la transmisión de medios materiales.
Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por la recurrente en su elaborado escrito de alegaciones, en el que --con recordatorio a esta sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción, y naturaleza jurídica del recurso de casación unificadora-- insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma la recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan, tal y como ha quedado expuesto en el razonamiento precedente. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS . Y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando Vizcaíno de Sas, en nombre y representación de Central Broadcaster Media S.L contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 22 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 1950/2017 , interpuesto por el Ayuntamiento de Granada, la Empresa Municipal Granada Eventos Globales S.A., Videac S.A., Videoreport S.A. y Mediasur S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Granada de fecha 12 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 1043/2015 seguido a instancia de D.ª Cristina contra Central Broadcaster Media S.L., el Ayuntamiento de Granada, la Empresa Municipal Granada Eventos Globales S.A., Videac S.A., Videoreport S.A. y Mediasur S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
