STS, 8 de Julio de 1986

Núm. 448. Sentencia de 8 de julio de 1986

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

MATERIA: Filiación. Investigación de la paternidad.

DOCTRINA: Basta atender a los términos literales del artículo 127, párrafo 1.º, para deducir sin

género alguno de duda que en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la

paternidad, "mediante toda clase de pruebas incluidas las biológicas", frase la entrecomillada que

nada indica en el sentido de que haya de acudirse necesariamente en primer lugar a las biológicas

y después, cuando éstas no sean posibles, a las demás.

En la villa de Madrid, a ocho de julio de mil novecientos ochenta y seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina Legal contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de dicha capital, sobre reconocimiento de hijo natural, cuyo recurso fue interpuesto por don Oscar , representado por el Procurador don Francisco Anaya Monge y asistido del Abogado don Miguel Ángel Albaladejo; en el que es recurrida doña Marisol , representada por la Procuradora de oficio doña Josefa Landete García y asistida de la Abogada de oficio doña Lucía Rosa Cordeiro Cuesta; habiendo comparecido el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. don Francisco Hernández Gil.

Antecedentes de hecho

1. El Procurador señor Crespo Sánchez, en representación de doña Marisol , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Las Palmas número uno, demanda en juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra don Oscar , y contra el Ministerio Fiscal, sobre reconocimiento de hijo natural, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero: Que su mandante es madre natural de la menor Soledad , habida con el demandado. Segundo: Que en el mes de agosto del pasado año de mil novecientos setenta y nueve su mandante conoció al demandado en un bar de esta ciudad donde la actora acudía con frecuencia en unión de otras amigas. Esta amistad cuajó rápidamente ya que el demandado manifestó haber vivido en el pueblo de los padres de la actora. Tercero: Transcurridos dos meses la amistad se convirtió en verdadero noviazgo y así era considerado por los amigos de ambos y la familia de la actual actora, haciéndole el demandado reiteradas promesas de matrimonio a la actora. En el mes de octubre de mil novecientos setenta y nueve, el demandado insistió en que la actora le acompañase a su apartamento, a lo cual ésta accedió y una vez en el mismo, haciéndole promesas de matrimonio y aludiendo a relaciones prematrimoniales darían firmeza a un futuro matrimonio; interesó el mantener relaciones sexuales, las cuales inició en el mes de octubre, reiterándose con posterioridad. Cuarto: En el mes de noviembre al notar la actora la falta de menstruación se lo hizo saber al demandado quien le dijo que caso de estar embarazada ello no sería grave problema ya que contraerían matrimonio, asimismo acordaron fijar día paracomunicárselo a los padres de la actora y el deseo de contraer matrimonio conversación que no se llevó a cabo, pues según el demandado era mejor comunicárselo una vez efectuados los análisis y el ser cierto el embarazo. Dada la actitud del demandado, la actora decidió ir a la Seguridad Social donde le fue realizado el test de embarazo que dio resultado positivo, entregándole posteriormente el test al demandado quien lo relleno de su puño y letra dirigido a prevenir problemas o enfermedades en relación con el futuro hijo. Quinto: El demandado continuó dando largas a la actora en cuanto a ir a hablar con el padre de ésta y fijar la fecha de la boda, y así fueron transcurriendo los días, no acudiendo ni siquiera a visitarlo hasta el punto que el padre de la actora intentó hablar con el señor Oscar , pero éste se negó a recibirlo. El día treinta de junio de mil novecientos ochenta nació la hija de la actora y el demandado, haciéndose constar que el demandado no se interesó por dicho nacimiento, ni siquiera acudió a la clínica y sólo una vez después de haber salido del Centro donde dio a luz al encontrarse el demandado a las hermanas de la actora dijo que tenía intereses en bien a la actora llevándolo al domicilio de ésta donde el demandado organizó un verdadero espectáculo teatral. Sexto: Posteriormente esta parte tuvo conocimiento de que el demandado tenia otra novia y localizando a la familia de ésta el padre de la actora acudió hablar con ellos a quien les expuso la situación y notificándoles que el demandado había fijado fecha de la boda con la actora para el día veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta, sin embargo, y a raíz de esta conversación el demandado adelantó la boda y contrajo matrimonio el veintiséis de noviembre. Séptimo: Es importante resaltar que en el Juzgado de Instrucción número dos, se siguieron diligencias previas por los presentes hechos, en donde el demandado reconoció los hechos y la veracidad de las alegaciones realizadas por la actora, terminó suplicando al Juzgado que dicte sentencia declarando que don Oscar es padre natural de la menor Soledad , mandando inscribir dicho reconocimiento en el libro del Registro Civil, mediante testimonio de la sentencia y con imposición de las costas al demandado. Admitida la demanda y emplazado el demandado don Oscar , compareció en los autos en su representación el Procurador señor Cabrera Carreras, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: 1º Negó todos los hechos de la demanda que desvirtúen los que a continuación se exponen. 2.º Que poco debe conocer la actora a su representado cuando se equivoca continuamente en su apellido, eso es síntoma del carácter superficial en que se desarrollaron las relaciones entre los litigantes, quienes trabaron conocimiento personal sobre el día siete de septiembre y no el mes de agosto de mil novecientos setenta y nueve donde el demandado se encontraba en la península. Tal relación fue corta y estuvo presidida tan sólo por un contacto carnal, sorprendiéndose de que la actora cohabite con el demandado siendo mujer y no doncella. 3° No es cierto lo manifestado en el hecho primero en cuanto que la niña nacida de la actora la haya tenido con el demandado ya que la existencia de relaciones carnales con aquél no implica necesariamente tal paternidad. 5° Que como ha quedado dicho la amistad entre los litigantes fue esporádica y superficial, negando asimismo que el demandante sea de origen del mismo pueblo del padre de la actora. 6° Extraña sobremanera que en los tiempos actuales se formalice un noviazgo con dos meses y además se considere en el contorno social y familiar como tal, por lo demás no fue nunca el ánimo de su representado de considerarla como novia, y en ningún momento la hizo promesa de matrimonio, no siendo cierto que su mandante acudiese frecuentemente a la casa de la actora, en la que sólo estuvo en una sola ocasión. 6° Por lo tanto no es cierto que el demandado la hiciese promesa de matrimonio. Por lo demás se ignora sobre cuándo se hizo la actora el test que acompaña ya que pasado el fuego inicial dejó la actora de frecuentar la casa del demandado. 7° La tesis de la actora es clara, derivar la paternidad de la criatura habida de padre ignorado por su representado pretendiendo acreditarlo mediante esporádicos y aislados actos adornados con la promesa de matrimonio. 8º Se niega lo manifestado en el correlativo de la demanda haciendo notar la falsedad de todo cuanto se expone en relación a la existencia de otra novia, pues a pesar para la actora la única novia que su patrocinado ha considerado es su actual esposa. Terminó suplicando al Juzgado que dicte sentencia absolviendo a su representado y con imposición de las costas a la actora. Resultando: Que por providencia de veintiuno de abril de mil novecientos ochenta y uno, se tuvo por contestada la demanda por el citado Procurador y por el Ministerio Fiscal, se contestó a la misma manifestando que no le constan la certeza de los hechos en que se apoya la demanda formulada por la actora, negándolos sin perjuicio de lo que resulte de la prueba. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes, por su orden para conclusiones, tramite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de Primera Instancia de Las Palmas de Gran Canaria número uno, dictó sentencia con fecha veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y tres , cuyo fallo es como sigue: Declaro que don Oscar , es padre de la menor Soledad , hija no matrimonial del mismo y de la actora doña Marisol ordeno que se inscriba la filiación paterna al margen del acta de inscripción del nacimiento de la menor y condenando al demandado al pago de las costas del presente juicio.

2. Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del demandado don Oscar , y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la AudienciaTerritorial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha trece de junio de mil novecientos ochenta y tres , con la siguiente parte dispositiva: Que estimando parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, que en parte revocamos, la debemos confirmar y confirmamos, salvo el pronunciamiento sobre costas, respecto de las que no se hace declaración alguna en ninguna de las instancias.

3. El dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, el Procurador don Francisco Anaya Monge, en representación de don Oscar , ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal, contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, con apoyo en los siguientes motivos: Primero: Por infracción de Ley, al amparo del artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el concepto de violación del articulo 127 del Código Civil en la redacción dada al mismo por la Ley 11/1981, de trece de mayo . En efecto, la modificación del Derecho de Familia llevada a cabo por la Ley de 1981 constituye una auténtica revolución en nuestro Derecho, en especial en materia de filiación. En este punto la reforma, obligada por el contenido del artículo 39 de la Constitución , abre a toda clase de prueba la investigación de la paternidad. A ello responde el artículo 127 del Código Civil en su nueva redacción. Es indudable que la determinación de la filiación no matrimonial aparece como una tarea ardua cuando no parte de la voluntad concurrente de los padres manifestada en actos de reconocimiento expreso. De ahí, que, en concordancia con el mandato del inciso último del artículo 39,2 de la Constitución , el legislador establezca que el artículo 127 del Código Civil : "En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas." El auténtico sentido de este precepto consiste en elevar el principio de veracidad biológica en eje de toda la teoría de la determinación de la filiación. De ahí que el mandato inequívoco del precepto "investigación de la paternidad" vaya ineludiblemente instrumentado en pruebas biológicas cuando éstas sean factibles. En el supuesto que nos ocupa no se practicó la prueba biológica, es decir, la pericial médica admitida en período de prueba y como diligencia para mejor proveer. Considera esta parte que ha sido violado así lo preceptuado en el articulo 127 del Código Civil . Segundo: Por infracción de Ley, al amparo del artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el concepto de aplicación indebida del artículo 135 del Código Civil . En el motivo anterior se dejó dicho que basculando el nuevo capitulo sobre el principio de veracidad biológica hay que entender que las pruebas indirectas tendrán valor en los supuestos en que no es posible la prueba del hecho pretendido ya sea el parto o la generación. Excluido el primero, que como hecho notorio y externo es susceptible de prueba por múltiples medios, el hecho de la generación sólo cabe probarlo mediante prueba médica pericial de carácter biológico, lo cual era posible por estar vivos y a disposición del juzgador la madre, la niña y el demandado. Por tanto, no estamos en el supuesto de fallecimiento del hijo o los progenitores, casos en los que por ser imposible la prueba directa de la paternidad deberían entrar en juego las presunciones a que se refiere el artículo 135 del Código Civil que en consecuencia, ha sido indebidamente aplicado en la sentencia recurrida. En efecto, la Audiencia en la sentencia recurrida se apoya en los hechos que declara probados en su primer Considerando, ninguno de los cuales, como quedó dicho, prueba en forma directa la generación.

4. Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista el día uno de julio del presente año.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz.

   Fundamentos de Derecho

1. Los dos únicos motivos de este recurso de casación se formulan al amparo del anterior número 1 del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora aplicable, por lo que dicho queda que no se impugnan por el cauce debido los hechos probados en la instancia; de los que, por lo tanto, esta Sala de casación ha de partir para resolver el recurso. De ellos resulta: a) Que el demandado, actual recurrente don Oscar viene a reconocer tácitamente su paternidad en el documento número 1 de los acompañados al escrito de demanda, de fecha de veintitrés de enero de mil novecientos ochenta, pues reconoció en confesión judicial las expresiones manuscritas en el mismo como auténticas de su puño y letra, respondiendo en concepto de prueba biológica de embarazo a varias preguntas correspondientes al padre del entonces "nasciturus" (considerando 2º de la sentencia de Primera Instancia, admitido por la sentencia recurrida), b) Corrobora el citado medio de prueba la partida literal de nacimiento que certifica como fecha del de la niña la de tres de junio de mil novecientos ochenta, guardando perfecta correlación con la fecha del cuestionado embarazo, c) Se practicó además una abundante y prolija prueba testifical "que no deja lugar a dudas sobre la existencia de las relaciones, sobre el reconocimiento por el demandado de su paternidad incluso antes del nacimiento y después de éste, manifestado públicamente en el contexto social en que se desarrollaban las relaciones", d) Se prueba también el expreso reconocimiento por el demandado de la certeza de las relaciones carnales y su imposibilidad de probar que la actora, actual recurrida, mantuviera esas relaciones con otros hombres que pudieran dejar como incierta la parternidad(considerando 3° de la sentencia de Primera Instancia y 1° de la sentencia recurrida), e) En vista de esos hechos las sentencias de instancia, de manera uniforme, estimaron la demanda declarando que don Oscar es padre de la menor Soledad , hija no matrimonial del mismo y de la actora doña Marisol .

2. Ante la expuesta resultancia fáctica, el primero de los motivos del recurso "al amparo del artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", acusa la infracción por el concepto de violación del artículo 127 del Código Civil en la redacción dada al mismo por la Ley 11/1981, de trece de mayo , manteniendo el recurrente en su desarrollo que esta norma considera ineludible acudir a las pruebas biológicas de la filiación cuando esto sea factible, y las demás pruebas habrán de dejarse "como recurso para los supuestos en que no es posible practicar aquéllas o que no son necesarias", y como en el supuesto contemplado no se practicó la prueba biológica, de ahí que, según el recurso, se haya infringido tal artículo. Criterio manifiestamente erróneo, pues basta atender a los términos literales del articulo 127, párrafo 1, para deducir sin género alguno de duda que en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad "mediante toda clase de pruebas incluidas las biológicas", frase la entrecomillada que nada indica en el sentido de que haya de acudirse necesariamente en primer lugar a las biológicas y después, cuando éstas no sean posibles, a las demás. Siendo de observar que en el caso ahora "sub iudice" a) la paternidad del recurrente se ha deducido de los medios de prueba ordinarios (documental, confesión judicial y testifical) y que, como ya expresa el Juez de Primera Instancia, no ha sido necesario la práctica de pruebas biológicas, que se intentaron, sin llegar a practicarse, desconociéndose las causas, en trámite de mejor proveer antes de dictar sentencia, b) Según se deduce de la sentencia de esta Sala de veintidós de mayo de mil novecientos sesenta y nueve, si bien los elementos de hecho que determinan la filiación (posesión de estado o reconocimiento tácito) han de ser elaborados en la instancia a la vista de los hechos que se declaren probados y cuyo respeto en casación se impone, salvo que a través del número 7º del anterior artículo 1.692 aparezca que el Tribunal sentenciador actuó con notorio error o arbitrariedad, la interpretación o valoración de esos hechos sí puede ser objeto de casación y de apreciación por este Tribunal al amparo del número 1° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en este sentido coincide la apreciación de esta Sala con la obtenida por la Sala "a quo", al llegar a la conclusión de que a través de diversos medios se llegó a establecer la paternidad discutida no por prueba directa de la generación o del parto, como dice el artículo 135 del Código Civil , sino a través de un reconocimiento expreso o tácito y de Ja convivencia con la madre en la época de la concepción, a los que también se refiere dicha norma, c) En cuanto a esa convivencia, es de observar que lo acreditado fue no una relación de concubinato habitual y continuada, sino una situación fáctica que permite suponer fundadamente que no se trató de un contacto puramente accidental y aislado sino de una relación prematrimonial. De todo ello aparece evidente la procedencia de rechazar este motivo de casación.

3. En el motivo segundo y último, con el mismo apoyo procesal que el anterior, se alega la infracción de ley, por el concepto de aplicación indebida del artículo 135 del Código Civil , en cuyo motivo el recurrente insiste en que el hecho de la generación sólo cabe probarlo mediante prueba médica pericial de carácter biológico, "lo cual era posible

   por estar a disposición del Juzgador la madre, el hijo y el padre". Pero esto no es lo que resulta con claridad de la redacción del artículo ahora invocado como infringido, que se limita a disponer que "aunque no haya prueba directa de la generación", la filiación podrá declararse si resulta del "reconocimiento expreso o tácito, o de la posesión del estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de que se infiera la filiación de modo análogo". Viene, pues, a coincidir esta norma con la del artículo 127, párrafo 1, en cuanto no da preferencia ni exclusividad alguna a la prueba biológica de la filiación, sino que ésta y las demás contribuyen, cada una desde su perspectiva propia a la prueba de aquel hecho, según las circunstancias del caso concreto. Por lo demás, los hechos de los que deriva esa filiación en el caso debatido han sido anteriormente expuestos, así como su apreciación por la Sala de instancia y por este Tribunal de casación. Por todo lo cual también ha de ser desestimado este motivo y con el mismo la totalidad del recurso.

4. En materia de costas, de conformidad con el anterior artículo 1.748, aplicable a este recurso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben ser impuestas al recurrente puesto que procede desestimar el recurso, y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

   FALLAMOS