La prueba del ADN en los procesos de filiación
| Autor | Ma Corona Quesada González |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Barcelona |
| Páginas | 493-593 |
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Agradezco a doña Mercedes Caso Señal (Magistrada del Juzgado de familia núm. 19 de Barcelona), a don Juan Antonio Luque (Técnico Facultativo del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Barcelona) y a mi compañero don Lluís Caballol (Profesor Titular de Derecho procesal de la Universidad de Barcelona) toda la información que me han proporcionado y la ayuda que me han prestado para realizar este trabajo.
Ahora demostramos que otra variante (core)n de las pruebas puede detectar grupos adicionales de minisatélites hipervariables para producir "huellas" de ADN somáticamente estables que son totalmente específicas para un individuo (o para su idéntico gemelo o gemela) y pueden ser aplicadas directamente a problemas de identificación humana, incluyendo la prueba de la paternidad
1(Jeffreys, A. J.; Wilson, V.; Thein, S. L., «Individual-specific "fingerprints" of human DNA», Nature, 4 july 1985, vol. 316, p. 76).
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Desde que James D. Watson y Francis Crick descubrieron en 1953 la estructura del ácido desoxirribonucleico (ADN)2, una serie de acontecimientos3, relacionados con este elemento esencial de la vida, se han sucedido. De todos ellos, aquí interesa la verificación por Alec Jeffreys y sus colaboradores de la posibilidad de determinar la relación biológica de filiación existente entre dos personas analizando su ADN4.
Un caso célebre (test case) sobre la determinación de la filiación biológica resuelto por Jeffreys con ayuda del análisis del ADN tuvo como protagonista a una familia de Ghana. Uno de los hijos (X), nacido en Gran Bretaña, se fue a Ghana con su padre. Page 495
Cuando regresó al Reino Unido para reunirse con su madre (M), su hermano (B) y sus dos hermanas (S1 y S2), las autoridades británicas no le concedieron el permiso de residencia por temor a que una sustitución por otro chico (no pariente o hijo de una hermana de M) tuviera lugar.
El análisis de marcadores genéticos tradicionales mostró que la mujer (M) y el chico X eran parientes, pero no pudo determinar si M era realmente la madre de X o una tía, por eso el abogado de la familia pidió a Jeffreys y sus colaboradores la realización de un análisis de ADN para determinar la filiación materna de X.
Complicó este asunto que ni el padre ni ninguna de las hermanas de M estuvieran disponibles para el análisis. Además, mientras la madre tenía la certeza de que X era su hijo no estaba segura sobre su paternidad.
Del análisis del ADN de los miembros disponibles de la familia (X, M, B, S1 y S2) resultó que X tenía el mismo padre que B, S1 y S2, que M era la madre de X y, por tanto, que X , B, S1 y S2 eran verdaderos hermanos. Esta prueba, junto con los resultados del análisis de los marcadores convencionales, fue proporcionada a las autoridades de inmigración, que abandonaron el caso contra X y le concedieron el permiso de residencia en el Reino Unido para que permaneciera con su familia5.
El test case recién descrito es un claro exponente de lo importante que puede llegar a ser la práctica de la prueba del ADN en los procesos de filiación6.
En la actualidad el principal problema que se plantea en dichos procesos no es, como en otros tiempos no lejanos sucedía, la imposibilidad de probar con una certeza lindante en seguridad la existencia o no del vínculo biológico de filiación discutido, por ser posible ahora demostrar esto con un ínfimo porcentaje de error, sino conseguir que efectivamente se realice el análisis del ADN a los sujetos implicados en el concreto asunto de filiación, pues basta con que alguno no lo consienta o no se preste a ello para que esa prueba no se pueda practicar. Page 496
Esta cuestión no es baladí porque en los procesos de filiación no sólo se pretenden satisfacer los intereses meramente privados de las partes, sino también el interés social en que la filiación se determine siempre que sea posible por las importantes consecuencias que de ella derivan (derecho a alimentos, derechos sucesorios, apellidos, etc.).
Por la innegable importancia del análisis de ADN para probar la paternidad o la maternidad sería deseable que en la legislación sobre el uso de los análisis de ADN no sólo se regulara su empleo en el ámbito de la investigación criminal, sino también en los procesos de filiación, con el fin de superar y solucionar los problemas que en la actualidad suscita en este ámbito la necesidad de practicar prueba tan fundamental.
Si bien es cierto que merecía elogios la iniciativa normativa representada por un borrador de anteproyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN, con el que se pretendía delimitar el uso del análisis del ADN, no dejaba de ser criticable que en ese borrador se acometiera una regulación tan sólo parcial de los análisis del ADN circunscrita a la investigación criminal, olvidando el ámbito de la investigación de la paternidad y de la maternidad, cuando precisamente en los procesos de filiación el análisis del ADN es la prueba más importante, cuya práctica en la actualidad tropieza con serias dificultades7. Page 497
Finalmente el legislador ha reducido sus esfuerzos en la disposición final primera de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre (por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal) a dar soporte legal a la utilización del análisis del ADN en el proceso penal, limitándose a reformar dos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a añadir una nueva disposición adicional tercera a esta misma ley, lo que significa que se ha renunciado por el momento a regular el uso de la prueba del ADN en los procesos de filiación.
En la Ley de Enjuiciamiento Criminal se contemplan ahora dos aspectos diferentes sobre el perfil de ADN. Un primer aspecto es la recogida de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir el esclarecimiento del hecho investigado. Se prevé que el Juez ordenará a la policía Judicial o al Médico Forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras (es decir, lo que se conoce como la cadena de custodia) se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad (art. 326.3 LECrim). Para este objetivo se encomienda al Gobierno (a propuesta de los Ministerios de Justicia y de Interior) la regulación por Real Decreto de la estructura, composición, organización y funcionamiento de la Comisión Nacional sobre el uso forense del ADN, a la que se asignan importantes funciones de acreditación y coordinación de laboratorios, de elaboración de protocolos, condiciones de seguridad en la custodia de las muestras, confidencialidad, etc. (d.a. 3.a LECrim). Un segundo aspecto regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la obtención de muestras biológicas de un sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN, cuando sea necesario Page 498 como elemento de prueba. El Juez, en resolución motivada, podrá acordar los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad (art. 363.2 LECrim). Es en este punto donde la brevedad de la regulación resulta muy criticable porque no siempre se resolverán fácilmente todos los vacios legales con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pues nada se dice sobre si se podrá acudir a la coerción, incluso física, en el caso de negativa a someterse a las intervenciones corporales, ni qué consecuencias jurídicas podrán derivarse de tal negativa, ni qué destino se dará a los perfiles de ADN y, en su caso, a la muestra biológica utilizada.
El objeto de este trabajo es poner de relieve el gran valor probatorio del análisis del ADN, explicar cómo se puede hacer valer esta prueba en los procesos de filiación, exponer e intentar resolver problemas que plantea la realización del análisis del ADN en dichos procesos y defender que la Ley debería regular y facilitar la práctica de la prueba del ADN con el fin de invesrtigar la filiación por tratarse de la prueba más idónea en ese ámbito, permitiendo incluso su imposición forzosa si el Juez lo considera necesario para decidir el pleito.
Frente a restricciones pasadas existentes sobre todo en el ámbito del Derecho común (CC) la paternidad y la maternidad, o la inexactitud de su determinación, pueden probarse ahora en los tres ordenamientos jurídicos hispanos que tienen regulación propia sobre la filiación, con toda clase de pruebas, incluso -como se dice expresamente en el artículo 767.2 LEC- mediante las biológicas8.
Así las cosas, es posible en la actualidad probar la paternidad no sólo con los medios de prueba que podríamos llamar tradicionales Page ...
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