STS 74/2019, 12 de Febrero de 2019

Interpuesto recurso de casación nº 1044/2016 ante esta Sala Segunda contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, de fecha 8 de abril de 2016 , se dictó sentencia nº 907/2016, de 30 de noviembre , por la que "con estimación del primer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación de Salvador , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, con fecha 8 de abril de 2016, en el rollo 27/2014 -J, se anula y casa la sentencia, que será devuelta a la Audiencia Provincial para que le dé nueva redacción que incluya el examen de la prueba que da sustento a la condena del recurrente, declarando de oficio las costas causas en este recurso(sic)".

En base a la anterior sentencia del Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial ha examinado nuevamente el mismo asunto, en el sentido que figura a continuación.

El Juzgado de Instrucción número 1 de Tortosa, instruyó Sumario con el nº 1/2014, contra D. Salvador , por delito de agresión sexual y otro, y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, que con fecha 13 de noviembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

Primero: En febrero de 2014, el acusado Sr. Salvador estaba casado con la Sra, María Esther . Tenían dos hijos menores de edad en común y vivían en una casa situada en una finca ubicada en el DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 , En dicha finca y en una casa anexa vivían también les padres de la Sra. María Esther .

Segundo: La mañana del 24 de febrero de 2014, sobre las 07,30 horas el acusado y la Sra. María Esther se despertaron para ir a sus respectivos puestos de trabajo, Hallándose aún ambos en la cama situada en el dormitorio de la pareja, el acusado propuso a la Sra. María Esther mantener con él relaciones sexuales antes de marcharse a trabajar, algo a lo que ella no accedió.

Ante la negativa de su pareja, el acusado insistió en mantener relaciones sexuales, colocándose encima de ella. La Sra. María Esther volvió entonces a negarse a mantener relaciones sexuales con su entonces marido, a quien solicitó que se quitara de encima y le dejara levantarse de la cama,

Tercero: Lejos de ello, el acusado, a la vista de que María Esther no quería mantener relaciones sexuales con él, se enfadó y propinó un golpe en la cara su mujer. La Sra. María Esther comenzó a gritar, mientras trataba de zafarse del acusado quien permanecía encima de ella. En esta situación, el acusado, mientras con una de sus manos trataba de sujetar a la Sra. María Esther , con la otra mano le tapaba la boca con el propósito de evitar que ella no gritara. La Sra. María Esther propinó un mordisco en un dedo de la mano que le tapaba la boca, reaccionando entonces el Sr. Salvador dando un mordisco a la Sra. María Esther en su antebrazo izquierdo.

Cuarto: Mientras todo esto ocurría, el Sr. Salvador , permanecía encima de la Sra. María Esther , con el pene erecto, el cual, a consecuencia de los movimientos de uno y otro, se estuvo frotando contra la zona genital de la Sra. María Esther , que permanecía desnuda, llegando finalmente a eyacular encima del cuerpo de la mujer.

Quinto: Como consecuencia de los hechos la Sra. María Esther sufrió una erosión en la región malar izquierda de 1,5 centímetros, un hematoma en raiz nasal, un hematoma en forma de herradura en el tercio medio-inferior del antebrazo izquierdo y un hematoma en la cara anterolateral del codo derecho.

Sexto: Con posterioridad a los hechos la Sra. María Esther y el Sr. Salvador cesaron la convivencia y disolvieron por divorcio el vínculo matrimonial que les unía(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al Sr. Salvador como autor de un delito de agresión sexual del art. 178 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP , a la pena de tres años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena, así como la pena de prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 300 metros respecto de la Sra. María Esther , su domicilio o lugar donde esta se encontrara, durante un periodo de seis años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento e igual periodo de tiempo.

Imponernos además al acusado la pena de libertad vigilada por un plazo de cinco años.

En concepto de responsabilidad civil, condenamos al Sr. Salvador a fin de que indemnice a la Sra. María Esther en la cantidad de 3.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes.

Absolvemos al Sr. Salvador del delito de maltrato en el ámbito familiar del que venía siendo acusado.

Condenamos al Sr. Salvador al pago de la mitad de las costas judiciales(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por D. Salvador , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Salvador , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Acogido a los arts. 5-4 LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Pilar básico en la aplicación de la ley penal. La condena de un inocente, como tantas veces se ha recordado, implicaría quiebra insoslayable del Estado de Derecho.

2. - Acogido a la vía ofrecida por los arts. 852 LECrim . y 5-4 LOPJ : por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de exceso de jurisdicción ( art. 24.1 Constitución ).

3. - Acogido a la vía ofrecida por los arts. 852 LEcrim ., y 5-4 LOPJ : por vulneración del derecho a un Juez imparcial.

4. - Acogido a la vía ofrecida por los arts. 852 LECrim . y 5-4 LOPJ : por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías: principio de inmediación (tiempo transcurrido entre la celebración de juicio y el dictado de sentencia).

5. - Acogido a la vía prevista en los arts. 852 LECrim . y 5-4 Ley Orgánica Poder Judicial : por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías: vulneración del principio acusatorio en relación a imposición de pena de libertad vigilada ( art. 24 Constitución ).

6. - Por infracción de ley, acogido al art. 849- 1º LECrim ., por aplicación indebida del art. 178 del Código Penal .

7. - Por infracción de ley, acogido al art. 849- 1º LECrim .: por indebida inaplicación del art. 14.1 del Código Penal (error invencible de tipo).

8. - Por infracción de ley acogido al art. 849- 1ºLECrim ., invocado subsidiariamente, por inaplicación indebida del art. 14.3 CP (error de prohibición).

9. - Por infracción de ley acogido al art. 849-1º LECrim ., invocado subsidiariamente, por aplicación indebida de la agravante de parentesco del art. 23 Código Penal .

10. - Por infracción de ley, acogido al art. 849- 1° LECrim ., por aplicación indebida del art. 21-6° Código Penal o, subsidiariamente, del art. 21-7° en relación con aquélla (dilaciones indebidas).

11. - Por infracción de ley, acogido al art. 849- 1º LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 5 en relación con los arts. 15 y 17 Constitución .

    Proposición de indulto ( art. 902 LECrim .).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso presentado de contrario, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 29 de enero de 2019.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual, con la agravante de parentesco, a la pena de tres años y un día de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que en el hecho probado se recoge una actitud de confrontación dentro del matrimonio, incluso física, que no puede relacionarse con un acto de contenido sexual. Afirma que en la declaración de la víctima aprecia déficits importantes que se mencionan incluso en la sentencia.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En el caso, el recurrente no niega en realidad la existencia de prueba sobre los hechos que en la sentencia se declaran probados, sino que rechaza que la violencia se pueda relacionar con la conducta sexual y, por lo tanto, discrepa de la valoración jurídica que se hace de los mismos en la sentencia.

   Reconoce de esta forma la existencia en la fecha de los hechos de un forcejeo acompañado de violencia física, tal como se describe en el relato fáctico, originado por el hecho de, al despertarse, haberse colocado en la misma cama sobre su mujer, negándose ella a mantener relaciones sexuales, a pesar de lo cual se mantuvo en esa posición frotando su pene contra ella; que aunque ella le pidió que cesase en su actitud y le mordió, él también la mordió a ella y continuó con su acción hasta eyacular.

   Para establecer los hechos probados, tal como se recogen en la sentencia, el Tribunal de instancia ha valorado de forma expresa, detallada y razonada toda la prueba disponible, especialmente la declaración de la víctima completada por el reconocimiento casi total de los mismos hechos por parte del propio acusado. La discrepancia se centra en la previa propuesta de mantener relaciones sexuales, en la existencia de esa intención y en el hecho de haber golpeado a la mujer en la cara cuando se encontraba sobre ella pretendiendo que accediera a mantener relaciones sexuales. En cuanto al primer aspecto, la propuesta puede ser verbal o por hechos concluyentes, y el propio recurrente reconoce que se colocó sobre ella, que ella se negó, le pidió que cesase y que él insistió, frotando su pene contra ella hasta eyacular, lo cual supone la descripción de actos de evidente significado. De esa misma conducta se desprende sin dificultad que la pretensión del recurrente era mantener relación sexual, aunque ello no implique penetración. Y en cuanto al segundo hecho, el Tribunal ha valorado los elementos probatorios relativos a la constatación de lesiones en la cara de la mujer, compatibles con la versión que sostuvo como testigo víctima del hecho.

   Respecto a la relación del empleo de la violencia con los actos de significado sexual, de los hechos resulta que se colocó sobre la mujer con intenciones sexuales, que ésta se negó a mantener relaciones, y le solicitó que se quitara de encima; que el recurrente se enfadó y la golpeó en la cara, comenzando ella a gritar y a intentar zafarse del acusado, el cual trataba de sujetarla con una mano y con la otra le tapaba la cara; que ella le mordió en un dedo y él a ella en un antebrazo; y que mientras todo esto sucedía, el acusado se mantenía sobre la mujer, frotando su pene contra la zona genital de ella, que estaba desnuda, hasta eyacular. De todo ello se desprende que el empleo de la fuerza física descrita tenía como finalidad mantenerse sobre el cuerpo de la mujer para frotarse contra su cuerpo hasta obtener la satisfacción sexual.

   Por todo ello, ha de concluirse que el Tribunal ha valorado la prueba disponible con respeto a las reglas de la lógica, sin desconocer las máximas de experiencia y sin vulnerar los conocimientos científicos, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por exceso de jurisdicción. Argumenta que discrepa de la consecuencia que esta Sala del Tribunal Supremo asoció, en su STS de 30 de noviembre de 2016 , a la estimación del recurso interpuesto por el recurrente contra la anterior sentencia dictada en esta causa el 8 de abril de 2016 , pues sostiene que no debió acordarse la nulidad de la sentencia para que el Tribunal de instancia dictara otra, pues no había sido solicitada.

1. Contra la primera sentencia dictada en esta causa, se interpuso recurso de casación que fue estimado por esta Sala en la STS nº 907/2016, de 30 de noviembre , que estimó el primer motivo y acordó casar y anular la sentencia, devolviendo la causa a la Audiencia Provincial para que le diera nueva redacción que incluyera el examen de la prueba que da sustento a la condena del recurrente. En este primer motivo se alegaba "vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , tanto en su vertiente de déficit probatorio, como en su correlativo prisma de déficit expositivo o de calidad motivacional de la sentencia recurrida".

2. Como consecuencia de aquella sentencia de casación la Audiencia Provincial dictó la sentencia que ahora se impugna. Es del todo evidente que este recurso de casación se dirige contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y no contra la anterior sentencia dictada por esta Sala, contra la que no cabe recurso, por lo que esta queja del recurrente excede notoriamente los límites de este recurso de casación.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, nuevamente con apoyo en el artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho al juez imparcial. Argumenta que el Tribunal valora el cuadro probatorio alzaprimando el valor de algunos elementos, no destacados por la parte acusadora. Entiende que el deber de imparcialidad debe trasladarse a la sentencia, sin que el Tribunal pueda "empeñarse en desvanecer las dudas que, con su actuación, no ha conseguido aclarar la parte acusadora" (sic).

1. La exigencia de imparcialidad del Tribunal supone que el órgano de enjuiciamiento se sitúe en una posición de tercero no vinculado ni condicionado respecto a los imputados y a los hechos que constituyen el objeto del proceso. Como señalaba esta Sala en la STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 , el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española , comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y de esta Sala (S.T.C. 145/88 de 12 de julio y S.S.T.S. Sala Segunda de 16 de octubre de 1998, núm. 1186/98 , 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999 y 17 de junio de 2003, núm. 871/2003 , entre otras muchas), el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966. Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo".

   La imparcialidad del juzgador es compatible con la formación de un criterio contrario al acusado tras el análisis y valoración del cuadro probatorio, que concluye en el dictado de una sentencia condenatoria. Pues la ley impone al Tribunal la valoración de las pruebas practicadas y la obligación de resolver. No puede, pues, contraponerse la exigencia de imparcialidad al afrontar el enjuiciamiento con la necesidad de que el Tribunal, tras valorar las pruebas, forme criterio acerca de los hechos que debe considerar probados y las consecuencias jurídico-penales de los mismos.

2. En el caso, no se alega la concurrencia de ningún dato o elemento que pudiera encuadrarse en una causa de abstención o recusación, que, por otro lado, tampoco ha sido alegada en el momento procesal pertinente. El recurrente se limita a quejarse de la forma en que ha sido valorada la prueba. pero, de un lado, tal queja ya ha sido en realidad examinada y rechazada al considerar que el Tribunal ha efectuado una valoración racional con respeto a la lógica y a las máximas de experiencia; y, de otro lado, no se exceden las funciones que le atribuye la ley, sino todo lo contrario, cuando en el marco de la valoración del cuadro probatorio se resuelven las divergencias entre distintas declaraciones o cuando se acude a otros elementos para dar mayor valor probatorio a unas o a otras pruebas.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, también con apoyo en el artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el principio de inmediación, por el tiempo transcurrido entre la celebración del juicio y el dictado de la sentencia, pues la sentencia impugnada se dicta un año y ocho meses después de la celebración del juicio.

1. La primera sentencia dictada en esta causa es de fecha 8 de abril de 2016 . Interpuesto recurso de casación fue anulada por la de esta Sala de 30 de noviembre de ese mismo año. La sentencia ahora impugnada se dictó con fecha 13 de noviembre de 2017 . No constan las razones de no haberse dictado con anterioridad.

2. No cabe ninguna duda de que la valoración de la prueba practicada en un juicio oral debe producirse con la necesaria inmediatez al plenario. Son evidentes las razones existentes para ello, compatibles con la ampliación del tiempo necesario para la valoración y deliberación, cuando se trata de Tribunal colegiado, que exijan las características de cada caso. Con carácter general, la LECrim dispone, artículo 203 , que las sentencias se dictarán y formarán dentro de los tres días siguientes a la terminación del juicio. Pero el incumplimiento de este plazo no da lugar a la nulidad del pronunciamiento.

En el caso, es cierto que se aprecia el transcurso de un dilatado periodo de tiempo entre la sentencia de esta Sala y la fecha de la nueva sentencia dictada por la Audiencia Provincial. Pero ello no supone que la prueba se haya valorado con retraso, computado desde la celebración del juicio, pues en la sentencia impugnada no se realiza una nueva valoración de la prueba con la finalidad de establecer el sentido del fallo, sino que se procede a expresar de forma más completa la valoración ya efectuada en su momento, para lo cual puede ser tenido en cuenta no solo lo ya dicho en la sentencia que se ha anulado, sino todos los datos que consten en el acta o en la grabación del juicio que el Tribunal presenció directamente, completados con los recuerdos de los integrantes de aquel. Es claro que el transcurso del tiempo puede atenuar la intensidad de los recuerdos y que ello puede dar lugar a que el Tribunal incurra en inexactitudes, pero la mera posibilidad de que ello ocurra no debilita la valoración ni tampoco el razonamiento expresado en la nueva resolución. Y, en el caso, el recurrente no pone de relieve ningún error en la identificación o determinación de los elementos que el Tribunal valora expresamente.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la vulneración del principio acusatorio al haber impuesto el Tribunal la pena de libertad vigilada que no había sido solicitada por la acusación. Señala que el Tribunal no puede imponer pena más grave que la solicitada por las acusaciones. El delito por el que se condena no es un delito grave; el recurrente es delincuente primario; y, para esos casos, el artículo 192 del Código Penal (CP ) deja la imposición de la libertad vigilada a la decisión del Tribunal, por lo que no es preceptiva su imposición, a pesar de lo que se razona en la sentencia.

1. El delito de agresión sexual del artículo 178 CP está castigado con pena de uno a cinco años de prisión, por lo que se trata de un delito menos grave. El artículo 192.1 CP dispone, al igual que en la fecha de los hechos, que cuando se trata de delitos menos graves y se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. Se trata, por lo tanto de casos en los que la imposición de la medida se deja a la decisión motivada del Tribunal que, aunque pude tener en cuenta otros aspectos, debe valorar siempre la peligrosidad del autor.

   Por otro lado, esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Acuerdo que, como recuerda la STS 453/2018, de 10 de octubre , "fue seguido en Sentencias posteriores de la Sala como son exponentes la 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , 20/2007, de 22 de enero , 159/2007, de 21 de febrero , 393/2007, de 27 de abril , 424/2007, de 18 de mayo , 764/2010, de 15 de julio y 263/2013, de 3 de abril , entre otras". Además, en el Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007, se acordó que el anterior acuerdo debe ser entendido en el sentido de que " el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer , en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena ".( STS nº 446/2018, de 9 de octubre ).

2. En el caso, asiste la razón al recurrente. Como hemos señalado, el delito por el que es condenado es menos grave, por lo que no es preceptiva la imposición de la libertad vigilada. No se trata, pues, de una pena cuya imposición venga obligada por la ley. Al no haber sido solicitada por el Ministerio Fiscal, ha sido impuesta de oficio por el Tribunal, superando los límites derivados del principio acusatorio.

   En consecuencia, el motivo se estima y se dejará sin efecto la pena de libertad vigilada impuesta en la sentencia.

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 178 CP . Alega el recurrente que en los hechos probados se declara que el acusado, cuando estaba encima de la víctima, estuvo frotando su pene erecto contra la zona genital de la Sra. María Esther que permanecía desnuda, llegando finalmente a eyacular sobre ella", y que de esa descripción no se desprende la utilización de violencia física ni intimidación. Alega que el ataque leve sucede en el contexto de un forcejeo, pues ella pretendía levantarse y abandonar la habitación y el acusado la sujetaba para que permaneciera a su lado unos momentos más, colocándose encima de ella. Asimismo, niega que obrara con dolo, pues no pretendió agredir sexualmente, sino que solo deseaba abrazar a su esposa, incluso frotándose contra ella, pero sin obligarla a un acto sexual.

1. Hemos reiterado que este motivo de casación exige el respeto al relato fáctico de la sentencia impugnada, de forma que la verificación de la correcta interpretación y aplicación de los preceptos penales que resulten pertinentes al caso, ha de hacerse siempre en relación con los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

   El delito de agresión sexual exige la concurrencia de violencia o intimidación que han de estar orientadas a superar la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor.

2. El recurrente pretende desconectar el enfrentamiento físico con los actos de naturaleza sexual, ambos descritos en el relato fáctico de la sentencia impugnada. Sin embargo, de la simple lectura de los hechos probados resulta que los dos aspectos aparecen directamente relacionados, pues, ya desde el inicio, la conducta del acusado es reveladora, aunque no lo hubiera manifestado oralmente, de su deseo de un contacto sexual, con o sin penetración, al que la mujer se niega. Resulta del hecho igualmente que esa negativa determina que, en lugar de aceptar su decisión libre, el recurrente trate de imponer su deseo, colocándose encima de ella, y, ante la reacción de la mujer expresando nuevamente su negativa y pretendiendo zafarse, la golpea en la cara y trata de sujetarla, manteniéndose todo el tiempo encima de la mujer y aprovechando para frotar su pene contra ella hasta eyacular.

   De todo ello, resulta con claridad que la violencia empleada por el recurrente fue aprovechada por éste para mantener el contacto sexual con la mujer, por lo que, según los hechos probados, estaba preordenada a la ejecución de la conducta sexual.

   El motivo se desestima.

En el séptimo motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 14.1 CP pues estima que debió apreciarse error invencible de tipo. Alega que el recurrente solo pretendía abrazar a su mujer, resultando contrariado cuando ella se opone. Que su conducta no colma el elemento típico de la violencia contra el consentimiento de su esposa y que concurriría error de tipo sobre este elemento.

En el motivo octavo, alega la infracción del artículo 14.3 CP , pues entiende que concurre error de prohibición, pues entendió que actuaba legítimamente.

1. Hemos dicho con anterioridad, ( STS nº 438/2018, de 3 de octubre ), que "el error de tipo, recae sobre un elemento sustancial de la infracción criminal, de modo que el agente valora erróneamente un elemento del tipo, a pesar de conocer que, de haberlo valorado correctamente, ese comportamiento estaría prohibido como delictivo por la norma con carácter general (error de prohibición). Así pues, mientras que el error de prohibición excluye la culpabilidad, el error de tipo excluye el dolo, al no considerar existente o haber valorado erróneamente un elemento del tipo. Pero con la conciencia de que, si los hechos fueran como resultaría de una correcta valoración de ese elemento, la conducta sería constitutiva de delito. En este sentido, STS nº 749/2017, de 31 de octubre .

   El dolo es un elemento subjetivo de la tipicidad o, con otras palabras, se integra en el tipo subjetivo, mientras que la conciencia de antijuricidad pertenece a la culpabilidad. El dolo exige el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de ejecutar la conducta, mientras que la conciencia de antijuricidad supone la apreciación de que la ejecución de esos elementos del tipo es antijurídica. El error de tipo supone la creencia errónea acerca de la concurrencia de alguno de los elementos del tipo. El error de prohibición, partiendo de una creencia adecuada sobre la concurrencia de los elementos del tipo, implica la creencia errónea de estar actuando conforme a Derecho. La distinción no es fácil cuando se trata de error sobre los elementos normativos del tipo que determinan la antijuricidad, pero, aun existiendo diversas posiciones doctrinales, la doctrina mayoritaria sostiene que los errores sobre elementos del tipo, aunque sea sobre elementos normativos, son siempre errores de tipo y así deben ser tratados.

   En ambos casos se requiere una prueba suficiente sobre tal errónea creencia, que ha de ser un comportamiento excepcional, y que ha de ser valorado de acuerdo con las características propias del caso concreto sometido a la valoración del Tribunal. ( STS nº 865/2005 )".

2. El recurrente no precisa cual es el elemento del tipo sobre el que recaería el error alegado. Si se refiere, como parece, a la existencia de violencia, no puede aceptarse que haya incurrido en error alguno, pues es del todo evidente que, expuesto su deseo de contacto sexual y expresada la negativa de la mujer, incluso físicamente, al colocarse encima de ella, sujetándola y golpeándola cuando intenta zafarse, y manteniéndola bajo su cuerpo mientras se frota contra el mismo hasta eyacular, le está imponiendo mediante la fuerza física una conducta de claro significado sexual. No se aprecia error alguno sobre la existencia de violencia ni sobre la finalidad de la misma.

   Desde la perspectiva del error de prohibición, debe excluirse igualmente cualquier equivocación admisible en la valoración de la antijuricidad de la conducta, pues esa forma de comportarse es claramente atentatoria a la libertad sexual de la mujer, que expuso de forma expresa su decisión negándose al contacto sexual. No puede aceptarse, particularmente para incluirlo en el ámbito del error de prohibición, un planteamiento según el cual es lícito imponer a otra persona, dentro o fuera de las relaciones de pareja, la realización de un comportamiento sexual que en ese momento no desea, pues se trata de una conducta que compromete también la misma dignidad de la persona.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo noveno, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación de la agravante de parentesco. Argumenta que no debe apreciarse necesariamente como agravante; que, en el caso, no se dice que el recurrente se aprovechara de la relación; que el vínculo matrimonial puede hacer nacer en el acusado la creencia de que estaba legitimado para actuar como lo hizo, según su versión; y que, en consecuencia, el parentesco es irrelevante y no debe apreciarse como agravante.

1. La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter agravante, como generalmente es considerada, no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales. Así, se considera que las relaciones en el ámbito de la pareja imponen a los miembros de la misma un respeto y consideración recíprocos que supera al generalmente exigible entre los seres humanos, con independencia de su sexo, lo que explica que los ataques dirigidos contra bienes personales de cada uno dentro de aquel ámbito presenten una mayor antijuricidad que justifica la aplicación de una agravante cuando concurran las demás circunstancias exigidas en su definición legal.

2. En el caso, los hechos tienen lugar en el ámbito de la relación matrimonial existente entre el recurrente y la víctima. La relación matrimonial exige a sus miembros unos deberes específicos ( artículos 67 y 68 del Código Civil ) de forma que la comisión de actos delictivos contra el cónyuge presenta una mayor antijuricidad que en los casos generales. Esa relación exigía del recurrente un especial respeto por las decisiones de su mujer, especialmente en aspectos tan vinculados a su esfera personal y al núcleo duro de su intimidad como los concernidos por la conducta enjuiciada en esta causa.

Por todo ello, se considera que está justificada la agravante de parentesco, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo décimo se queja de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Entiende que la denegación de la concurrencia de la atenuante acordada en la primera sentencia dictada debe ser ahora revisada, dado el tiempo transcurrido hasta el dictado de la nueva sentencia.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero .

2. En el caso, la duración total del proceso, desde su iniciación (febrero de 2014) hasta la celebración del juicio oral (marzo de 2016) ha sido de unos dos años. Si se tiene en cuenta la fecha de la sentencia aquí impugnada, alcanza los tres años y diez meses. Teniendo en cuenta cualquiera de los dos aspectos, no puede considerarse un plazo excesivo, aunque el asunto no presente especial complejidad, dadas las características del proceso penal. Sin embargo, ha de valorarse el tiempo empleado para el dictado de la sentencia aquí impugnada, que ha sido de un año, sin que conste justificación alguna para tal retraso. Esta Sala no ignora la complejidad que puede presentar la elaboración y plasmación de la motivación de una sentencia penal en determinados casos. Pero para que el retraso no haya de considerarse indebido, deben constar las razones que lo justifican o lo explican.

   No es así en el caso, sin que se desprendan del mismo contenido de la sentencia que, aunque bien elaborado, no explica por sí mismo el transcurso de un periodo como el efectivamente transcurrido. Ello no da lugar, por razones evidentes, a la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

   En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

En el décimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por inaplicación indebida del artículo 5 en relación con los artículos 15 y 17 de la Constitución . Sostiene que dada la escasa gravedad de la conducta y que la pena impuesta conllevaría el ingreso en prisión, la condena resulta desproporcionada, por lo que solicita que el Tribunal proponga un indulto.

1. El motivo de recurso regulado en el artículo 849.1º de la LECrim se refiere a los casos en los que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

2. No existe ninguna norma que imponga al Tribunal de instancia la obligación de solicitar un indulto en casos determinados, por lo que la omisión de tal solicitud no puede integrar ninguna infracción de la ley. Tampoco la ley impone esa obligación a esta Sala al resolver el recurso de casación, por lo que la pretensión del recurrente no puede ser atendida en el marco de este recurso.

El motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Salvador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4ª, de fecha 13 de noviembre de 2.017 , por delito de agresión sexual con la agravante de parentesco.

2. Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 491/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 12 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación nº 491/2018, interpuesto por D. Salvador contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, con fecha trece de noviembre de 2017, rollo de Sala nº 27/2014 , dimanante del Sumario número 1/2014; que condenó al acusado D. Salvador como autor de un delito de agresión sexual del art. 178 CP , con la concurrencia de circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP , a la pena de tres años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena, así como la pena de prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 300 metros respecto de la Sra. María Esther , su domicilio o lugar donde ésta se encontrara, durante un período de seis años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento e igual período de tiempo. Imponiendo además al acusado la pena de libertad vigilada por un plazo de cinco años. En concepto de responsabilidad civil, condenando al Sr. Salvador a fin de que indemnice a la Sra. María Esther en la cantidad de 3.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes; y absolviendo al Sr. Salvador del delito de maltrato en el ámbito familiar del que venía siendo acusado. Condenando al Sr. Salvador al pago de la mitad de las costas judiciales.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Por las razones expuestas en la sentencia de casación, procede apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y dejar sin efecto la imposición de la pena de libertad vigilada.