STS 446/2018, 9 de Octubre de 2018

La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, en el rollo de apelación nº 907/2017 de fecha 29 de diciembre de 2017, confirmó la sentencia de 15 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pontevedra, procedente del Juicio Rápido nº 163/2017, que condenó al recurrente por un delito de amenazas leves quebrantando una medida cautelar de prohibición de comunicación en el ámbito de la violencia sobre la mujer y por quebrantamiento de una medida cautelar de prohibición de comunicación.

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pontevedra contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO .- Se declara probado que Nicolas, mayor de edad penal, con DNI número NUM000 mantuvo una relación de pareja sentimental con María Rosario que había cesado en fecha 30.04.2017 por una denuncia de esta contra Nicolas.

SEGUNDO.- Se declara probado, que tras la denuncia de María Rosario, se impuso por auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ponteareas, en las Diligencias Urgentes 192/2017, en fecha 30 de abril de 2017 una orden de protección, en el que se acordaba como medida penal la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 200 metros a su ex pareja María Rosario, y de comunicarse con ella a través de cualquier medio oral o escrito, telemático o informático o cualquier otro durante la tramitaciónn de la causa.

Esta orden de protección fue notificada el mismo día de su dictado a Nicolas y era consciente de las consecuencias de su incumplimiento, estando en vigor desde entonces hasta la actualidad.

TERCERO.- Se declara probado que Nicolas, pese a tener conocimiento de la prohibición de comunicación, y de las consecuencias de su incumplimiento sobre las 19:34 horas del día 5 de mayo de 2017, llamó por teléfono con número oculto al teléfono móvil de María Rosario, a las 19:34 horas, que María Rosario le contestó, y al reconocerle la voz, le dijo a Nicolas que no podía llamarle que tenía una orden de alejamiento que debía respetar, y durante esta conversación Nicolas le dijo que era " una puta" varias veces, diciéndole también " tú has hablado mucho, y tengo amigos que le van a hacer callar", que " desde que conoces a la hija de puta de Natalia me denuncias " y " que él en la cárcel entrará y que cuando salga de la cárcel de donde la va a mandar no va a salir" por lo que María Rosario, atemorizada, le cuelga el teléfono. Nicolas vuelve a llamarla poco después sobre las 20:31 horas, María Rosario descuelga y le pide Nicolas nuevamente que necesita dinero, que no tiene para gasolina ni para comer, y María Rosario le dice que se vaya con sus padres, y es cuando ella nuevamente le cuelga el teléfono.

CUARTO .- Se declara probado que en la madrugada del día 06.05.2017 sobre las 2.37 horas, Natalia, que acompañaba a su amiga María Rosario al salir de su trabajo, descuelga una llamada que se recibe en el teléfono móvil de María Rosario de un número oculto, y oye como Nicolas estaba al otro lado del teléfono diciendo " hola, hola" varias veces, y es cuando Natalia le dice " Nicolas deja en paz a María Rosario" e Nicolas cuelga el teléfono al ver que no era María Rosario quien contestaba.

QUINTO .- Se declara probado que Nicolas padece un síndrome de dependencia a la cocaína (F14 2 CIE 10) sin que pueda encuadrarse como "grave", que genera en él una ligera alteracion de sus capacidades para conocer y querer sus actos, no anulando su entendimiento ni voluntad de forma relevante.

SEXTO.- Se declara probado que Nicolas fue detenido por agentes de la Guardia Civil en fecha 06.05.2017 y se acordó la prision provisional por el Juzgado de instrucción número 3 de Ponteareas, en funciones de guardia, en auto de fecha 07.05.2017, que fue ratificada por auto de fecha 08.05.2017 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ponteareas, hasta la actualidad".

Por la representación procesal de la acusación particular se presentó escrito solicitando aclaración a la sentencia dictada, en el sentido de rectificar el número de Juzgado que constan en los HECHOS PROBADOS SEGUNDO. Por Auto de Aclaración, de fecha 23 de junio de 2017, se acordó:

"ACUERDO que HA LUGAR a la aclaración de sentencia dictada por este juzgado del modo siguiente:

Donde dice en Hechos Probados Segundo y en Fundamentos de Derecho Segundo:

HECHOS PROBADOS

SEGUNDO.- Se declara probado, que tras la denuncia de María Rosario, se impuso por auto del Juzgado de Instrucción n° 1 de Ponteareas, en las Diligencias Urgentes 192/2017, en fecha 30 de abril de 2017 una orden de protección, en el que se acordaba como medida penal la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 200 metros a su ex pareja María Rosario, y de comunicarse con ella a través de cualquier medio oral o escrito, telemático o informático o cualquier otro durante la tramitación de la causa.

FUNDAMENTOS de DERECHO

La documental relativa a la orden de prohibición de comunicación.

Esta documental es aportada por la Acusación Particular al inicio de la vista, aunque el encausado no negó su vigencia y no negó que la conocía y entendía desde que le fue notificada en el Juzgado de Ponteareas el mismo día del dictado del auto del Juzgado de Instrucción n° 1 de Ponteareas, en las Diligencias Urgentes 192/2017, en fecha 30 de abril de 2017 una orden de protección, en el que se acordaba como medida penal la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 200 metros a su ex pareja María Rosario, y de comunicarse con ella a través de cualquier medio oral o escrito, telemático o informático o cualquier otro durante la tramitación de la causa.

Debe decir:

HECHOS PROBADOS

SEGUNDO.- Se declara probado, que tras la denuncia de María Rosario, se impuso por auto del Juzgado de Instrucción n° 2 de Ponteareas, en las Diligencias Urgentes 192/2017, en fecha 30 de abril de 2017 una orden de protección, en el que se acordaba como medida penal la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 200 metros a su ex pareja María Rosario, y de comunicarse con ella a través de cualquier medio oral o escrito, telemático o informático o cualquier otro durante la tramitación de la causa.

FUNDAMENTOS de DERECHO

La documental relativa a la orden de prohibición de comunicación.

Esta documental es aportada por la Acusación Particular al inicio de la vista, aunque el encausado no negó su vigencia y no negó que la conocía y entendía desde que le fue notificada en el Juzgado de Ponteareas el mismo día del dictado del auto del Juzgado de Instrucción n° 2 de Ponteareas, en las Diligencias Urgentes 192/2017, en fecha 30 de abril de 2017 una orden de protección, en el que se acordaba como medida penal la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 200 metros a su ex pareja María Rosario, y de comunicarse con ella a través de cualquier medio oral o escrito, telemático o informático o cualquier otro durante la tramitación de la causa."

El Juzgado de lo Penal nº 4 de Pontevedra dictó el siguiente pronunciamiento:

" PARTE DISPOSITIVA

CONDENO a D Nicolas como autor responsable de un delito de amenazas leves quebrantando una medida cautelar de proh1bicion de comunicacion, en el ámbito de Violencia contra la Mujer, del artículo 171 4 en relación con el artículo 171.5.2ª del CP en la persona de María Rosario, concurriendo la atenuante analogica del artículo 20.2 en relación con el 21.1 y 21.78 del CP por su adicción a las drogas, a las siguientes penas:

› DIEZ MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

› privacion del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y UN DÍA

› PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia inferior de 500 metros de María Rosario su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente, por tiempo de DOS AÑOS

› PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con María Rosario por cualquier medio directo o indirecto, por tiempo de DOS AÑOS.

CONDENO a D Nicolas como autor responsable de un delito de quebrantamiento de una medida cautelar de prohibición de comunicación, en el ámbito de Violencia contra la Mujer, del artículo 468.2 en relación con el artículo 173.2 del CP concurriendo la atenuante analógica del artículo 20.2 en relación con el 21.1 y 21.73 del CP por su adicción a las drogas, a las siguientes penas:

› NUEVE MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, con el pago de las costas procesales por el condenado, sin imposición de responsabilidad civil.

Abónese el tiempo de detención y de prisión preventiva a las penas de prisión, siempre que no hayan sido abonados en otra causa.

ACUERDO MANTENER LA PRISIÓN PREVENTIVA DE Nicolas acordada por auto del Juzgado de Instrucción número 3 de Ponteareas de fecha 07/05/2017 ratificada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ponteareas hasta la firmeza de la sentencia, teniendo como límite temporal la mitad de la pena impuesta en este procedimiento (9 meses y 15 días de prisión.

Notifíquese esta sentencia a los perjudicados y ofendidos por el delito aunque no se hayan mostrado parte en el juicio oral.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO días conforme al artículo 803 de la LECRIM, desde su notificación a las partes quedando los autos a disposición en la sede de la Oficina Judicial."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia anteriormente citada, la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4ª, acepta y da por reproducido el relato de Hechos Probados en la Sentencia impugnada.

Y dictó el siguiente pronunciamiento:

"DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Nicolas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pontevedra, que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Nicolas que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por por cuanto la sentencia recurrida ingringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra la CE en su artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1, del propio Texto Constitucional.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, por vulneración del principio acusatorio (derecho fundamental al proceso con todas las garantías, 24.2 CE) y del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida impugnó todos los motivos del recurso interpuesto; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 22 de mayo de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de octubre de 2018.

En el primer motivo se alega por el recurrente, infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 y 2 de la CE, mostrando su disconformidad con los Hechos Tercero, Cuarto y Quinto de la declaración de hechos probados.

A.- En primer término, debemos hacer constar, que el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, sobre unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación, establece que:

" PRIMERO: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ACUERDO:

1. El art. 847 1º letra b) de la Lecrim . debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 Lecrim ).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 Lecrim ).".

Por tanto, la reforma de la casación, puede sintetizarse de la siguiente forma:

1. - Las sentencias de apelación de las Audiencias solo tienen casación por el nº 1 del art. 849.

2. - En tal apartado sólo pueden invocarse preceptos penales sustantivos.

3. - Los hechos probados son de obligado respeto.

4. - El interés casacional deriva de: a) oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; b) existencia de jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales; c) precepto penal de menos de 5 años en vigor.

En consecuencia, no procede admitir el primer motivo de casación invocado, basado en infracción del art. 24.1 y 2 de la CE.

Los requisitos de acceso a la casación, que ha efectuado esta Sala, no implican vulneración de la tutela judicial efectiva invocada, ni de ningún otro derecho fundamental, en tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el reciente Auto 40/2018, de 13 de abril de 2018

"La aplicación de los anteriores criterios de enjuiciamiento constitucional a la pretensión de amparo formulada permite concluir que el presente recurso de amparo incurre en un supuesto de inadmisión previsto en el artículo 50.1 a) en relación con el artículo 44.1 LOTC , por manifiesta inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados. Como desarrollaremos a continuación, la interpretación de los requisitos de acceso a la casación efectuada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es plenamente coherente tanto con el texto de la ley procesal, sistemáticamente contemplada, como con el fundamento de su reforma (por Ley 41/2015, de 5 de octubre). De esta manera, en un caso como el presente en el que la pretensión acusatoria había sido ya juzgada en doble instancia, la apreciación de la causa de inadmisión cuestionada no puede entenderse arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni tampoco contraria a la plena efectividad de los derechos fundamentales cuya supuesta vulneración sustentaba el recurso de la demandante, sino que se funda en la existencia de una causa legal que ha sido razonablemente aplicada. ".

Sigue diciendo el citado auto que: " El criterio interpretativo tomado en consideración por el Tribunal Supremo en las resoluciones cuestionadas tiene vocación de aplicación general, pues es uno de los incluidos en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, dictado con la finalidad de unificar criterios "sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 en el ámbito del recurso de casación". En el mismo se aboga por una interpretación en sus propios términos del artículo 847.1 b) LECrim , de manera que "las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2, 850, 851 y 852". Y se añade: "Los recursos articulados por el art. 849.1 deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

Y, concluye el mismo, afirmando que: "Por lo tanto, en atención a esta causa de inadmisión y los supuestos que, recogidos en el reseñado acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, se expresan en el preámbulo de la Ley, no cabe sino concluir que la decisión de inadmisión cuestionada es consecuencia razonable y razonada de la aplicación de la Ley de enjuiciamiento criminal, lo que permite apreciar la carencia manifiesta de fundamento de la presente pretensión de amparo.".

B.- No obstante lo anterior, conforme a reiterada doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que " sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Además, en este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su discrepancia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada. ( ATS 43/2018, de 14 de diciembre de 2017).

C.- Aplicando lo anterior al presente caso, llegamos a la conclusión de que las alegaciones del recurrente relativas a la infracción de la presunción de inocencia como consecuencia de la valoración de la prueba que han llevado a los Magistrados de la Audiencia Provincial de Pontevedra, no pueden prosperar, ya que, por un lado se reproducen los mismos motivos de la apelación que han sido desestimados, y además, es que en el presente caso existe prueba de cargo, consistente en el testimonio de la víctima sobre la vulneración por parte del acusado, de la prohibición judicialmente impuesta al mismo de comunicarse con ella -cuya existencia no se niega-, testimonio que tiene corroboraciones periféricas consistentes en el acta de la Letrada de la Administración de Justicia que constata la existencia de llamadas entrantes en el teléfono de la víctima, coincidentes en el espacio temporal que la misma indica, además, el Tribunal valora la testifical de Natalia, amiga de la víctima, quien si bien no es testigo directo de las amenazas vertidas, sí del estado de temor que presentaba María Rosario en el momento de los hechos, y testigo de referencia de las llamadas que ésta le indicó que había recibido del acusado y de su contenido.

En consecuencia, en el caso analizado, ha existido prueba de cargo suficiente, legalmente practicada, valorada de forma racional y lógica, sin arbitrariedad alguna, por la Audiencia Provincial.

El motivo debe ser desestimado.

En este motivo del recurso se alega infracción de ley del número 1° del artículo 849 de la LECRIM, por vulneración del principio acusatorio (derecho fundamental al proceso con todas las garantías, 24.2 C.E.) y del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A.- Aunque el recurrente hace referencia al apartado 1º del art. 849 de la LECrim, como motivo de casación, el motivo alegado "infracción del principio acusatorio", tiene encaje legal en el art. 851.4 de la LECrim. por lo que conforme a lo preceptuado en el Acuerdo de Pleno citado en el anterior Fundamento de Derecho también procedería su inadmisión, ya que, según el mismo, se excluye expresamente la casación que se formule por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852. No obstante, del desarrollo del motivo también se desprende que la sentencia recurrida incurre en un error de precepto sustantivo penal, la calificación de los hechos como delito del art. 171.5 del Código Penal.

En primer término, sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre (doctrina reiterada en SSTC 155/2009, de 25-6; y 198/2009, de 28-9), que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

Sobre el principio acusatorio esta Sala tiene declarado que supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Desde otra perspectiva, exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación en todo caso habrá de existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. A éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Su relación con el derecho de defensa impone que el acusado debe conocer la acusación y debe permitírsele organizarse frente a ella. Desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, supone que éste no puede introducir motu propio elementos de agravación contra el acusado ( SSTS 1198/2005, de 24-10; y 503/2008, de 17-7).

Y, en lo que respecta a la calificación jurídica, que es la cuestión relevante en el presente caso, esta Sala ha afirmado que no se puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", Acuerdo que es desarrollado en la STS 30/2007, de 12 de enero. Además, el mismo ha sido ampliado en el Pleno no Jurisdiccional de 27 de diciembre de 2007, en el que se acuerda "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.".

Consecuentemente, el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación; que el delito sea homogéneo; y que no sea más grave que el que fue objeto de la acusación ( SSTS 503/2008, de 17-7 y STS 144/2011 de 24 de febrero).

B.- En el caso enjuiciado, el Ministerio Fiscal imputó en su escrito de calificación al acusado los siguientes hechos: "El acusado....tenía conocimiento de que en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción 1 de Ponteareas, en el marco de las diligencias urgentes 192/2017, en fecha 30 de abril de 2017, se le impuso la prohibición de aproximación a su ex pareja, la Sra. María Rosario, y de comunicarse con ella a través de cualquier medio durante la tramitación de la causa.

Pese a tener de conocimiento de esta resolución y de las consecuencias del incumplimiento de la misma, sobre las 19.34 horas del día 6 de mayo de 2017, llamó por teléfono a la Sra. María Rosario y, con ánimo de menoscabar su integridad psíquica, le dijo que era una puta, falsa, que de la cárcel se entra pero se sale y que se encargará de ella.

El acusado, con igual ánimo, llamó de nuevo a la Sra. María Rosario a las 20.30 horas del mismo día 6 de mayo de 2017 y hasta en nueve ocasiones más."

Y en lo que respecta a la calificación jurídica, el Ministerio Fiscal le atribuyó al acusado la comisión de un delito de amenazas sobre la mujer del artículo 171.4 del Código Penal y un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, solicitando para el encausado la imposición de las siguientes penas: " UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito previsto en el artículo 171.4 del Código Penal . UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito del artículo 468.2 del Código Penal , así como el pago de las costas. Procede imponer, además, la pena de prohibición de aproximarse a María Rosario, su domicilio o lugar de trabajo, así como la pena de prohibición de comunicación con ella a través de cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS por cada uno de los delitos. Procede también la pena de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de TRES AÑOS por cada uno de los delitos." . Interesando Acusación particular, las mismas penas, y llevando a cabo la misma calificación jurídica, a excepción del delito de quebrantamiento, que entiende que el mismo es continuado.

La motivación sobre la calificación jurídica de los hechos, aparece recogida en la sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Segundo, en el que precisamente se analiza la cuestión que ahora plantea el recurrente, la vulneración de la sentencia de instancia del principio acusatorio, la cual rechaza con el siguiente argumento: "En el presente caso, atendiendo a los escritos de acusación formulados, es claro que las amenazas se profieren conociendo la prohibición de acercamiento del acusado/recurrente a su ex pareja impuesta en Sentencia y vigente, dato que forma parte del hecho nuclear de las acusaciones, y en tal sentido tuvo lugar el debate en el plenario, figurando, por otra parte, incorporada la resolución a las actuaciones y el delito de amenazas leves quebrantando una medida cautelar de prohibición en el ámbito de la Violencia contra la mujer del art 171,4 en relación con el art 171,5,2 por el que se condena es estructuralmente homogéneo con el de Amenazas sobre la mujer del art 171,4 del Cp. y aunque supone una agravación, ni introduce ningún dato nuevo, ni agrava la pena concreta solicitada por las acusaciones, de un año de prisión.".

C.- Planteado el objeto del recurso en los términos indicados, y puestas de relieve las exigencias del principio acusatorio que aplican tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, se hace preciso examinar si ha tenido lugar alteración de la calificación jurídica que se alega, y que ello supone una vulneración del principio acusatorio y el derecho de defensa.

Debemos partir de que es obvio que al acusado se le imputaron los elementos nucleares de los delitos de amenazas en el ámbito de la violencia de género y de quebrantamiento de medida cautelar, y que no cabe duda de que no quedó rebasado el límite cuantitativo que desde la perspectiva de la pena impone el principio acusatorio.

Ahora bien, debemos preguntarnos si es correcta o no la calificación jurídica que de los hechos realiza la sentencia recurrida.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que, en relación a la infracción de la prohibición de comunicación, que en este caso, tiene lugar conforme a los hechos probados, en tres ocasiones - sobre las 19:34h del día 5 de mayo de 2017, sobre las 21.30h del mismo día, y en la madrugada del día 06.05.2017 sobre las 2.37h- por lo que estaríamos ante una continuidad delictiva por consistir los hechos en una pluralidad de acciones que, por atacar el mismo precepto penal y realizarse aprovechando una misma circunstancia u ocasión, que se penan de conformidad con lo estipulado en el artículo 74 del CP.

En tales términos se ha pronunciado esta Sala, afirmando que cuando la prohibición acordada por resolución judicial consiste, además de la de aproximación, en la de prohibición de comunicación con la víctima, sea como medida cautelar, sea como pena accesoria, y el agresor la quebranta poniéndose en contacto con aquélla a través de repetidas llamadas telefónicas o sucesivos mensajes telefónicos (sms), o, incluso mensajes electrónicos (mails) al margen de su contenido, tales hechos constituyen un delito continuado de quebrantamiento de prohibición de comunicación ( STS 126/2011 de 31 de enero).

No obstante lo anterior, en este caso, en primer lugar, en cuanto al hecho que tiene lugar el día 5 de mayo de 2017, sobre 19.34h, debe calificarse por el subtipo agravado del art. 171.5, último párrafo del C.P., precepto que establece lo siguiente: « Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza». Ya que, el concurso de normas, ha de resolverse en este supuesto, por la vía de la especialidad prevista en el artículo 8.1.1º del CP, a favor del subtipo agravado de amenazas ( art. 171. 4 y 5 CP), subtipo especial que resulta preferente al más genérico del art. 468.2 del mismo texto legal, dada la prioridad con que suelen aplicarse generalmente los subtipos agravados sobre los genéricos, en relación con los hechos ocurridos el día 5 de mayo de 2017 a las 19.34h; debiéndose calificar el resto de los hechos como delito del art. 468.2 del C. Penal. Delito éste último que debería haber sido calificado como continuado, ya que se trata de dos las ocasiones en que las que el acusado quebranta la prohibición de comunicación, a través de dos nuevas llamadas telefónicas, pero ello excede del contenido del recurso ya que su apreciación implicaría una infracción de la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

La calificación de los hechos llevada a cabo por el Tribunal en la sentencia recurrida, no implica vulneración del principio non bis in idem (principio de legalidad, artículos 9.3 y 25.1 CE ), en relación con el principio de proporcionalidad y prohibición del exceso punitivo derivado del valor justicia al que se refiere el artículo 1.1 CE ( STS 303/2018, de 20 de junio), ya que, en este caso, no se valora doblemente la misma circunstancia: el quebrantamiento de la orden de incomunicación, que tal y como es calificado por el Tribunal de instancia, opera como subtipo agravado en relación a los hechos ocurridos el 5 de mayo de 2017, y como tipo penal autónomo ( art. 468.2 del CP ), en cuanto a los hechos que tuvieron lugar en la madrugada del día 6 de mayo de 2017.

El motivo debe ser desestimado.

En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).