ATS, 23 de Enero de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Badajoz se dictó sentencia en fecha 9 de agosto de 2017 , en el procedimiento n.º 331/2017 seguido a instancia de D. Borja contra UGT Extremadura, sobre reclamación de cantidad, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 25 de enero de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 6 de marzo de 2018 y 22 de marzo de 2018, se formalizaron por el letrado D. Borja en su propio nombre y representación y el letrado D. Fernando Luján de Frías en nombre y representación de UGT Extremadura, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 15 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

En estos autos la sentencia de instancia, previa estimación de la existencia de relación laboral entre el actor y UGT-Extremadura, la declaró extinguida en aplicación del art. 50 ET , condenando a la empresa a abonar al trabajador en concepto de indemnización, la cantidad de 32.078,22 euros. La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 25 de enero de 2018 (R. 781/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por UGT y estima parcialmente el interpuesto por trabajador para fijar la indemnización en 86.840,62 euros, confirmándola en el resto.

Consta que el actor presta servicios para UGT como asesor jurídico. Lo hace en un despacho situado en la sede que la empresa tiene en la localidad de Badajoz, durante 4 tardes a la semana en horario fijado por UGT de 17,30 a 20,00 horas. En el despacho utiliza los medios que le proporciona el sindicato: mesas, sillas, ordenador, fotocopiadora, teléfono, fax y material de oficina. Las citas para la asesoría la solicitan los clientes al personal administrativo del sindicato, que confeccionan la agenda sin consultarle. El demandante emite facturas a la empresa demandada por importe de 1.050 € brutos mensuales (800 € de base, más 168 € de IVA, más 82 € en concepto de gastos de desplazamientos). Además de esa cantidad los afiliados al sindicato con menos de dos años de antigüedad que acuden a la asesoría, le abonan un porcentaje de la cuantía del pleito, en función del tiempo de antigüedad, en el caso de que se llegue a interponer demanda ante los órganos jurisdiccionales; sobre esta cuantía el sindicato no tiene ningún control ni percibe cantidad alguna, como tampoco sobre las cuantías que percibe cuando la parte contraria es condenada a las costas del procedimiento judicial. El sindicato viene abonando al demandante sus retribuciones con retraso desde hace más de dos años, adeudándole las mensualidades comprendidas entre el 1 de junio de 2016 y el 31 de octubre de 2016. El actor disfruta de un mes de vacaciones anuales en el que percibe la retribución pactada con el sindicato demandado.

En lo que interesa a esta casación unificadora, cuestiona el sindicato en suplicación la existencia de relación laboral. Lo que es desestimado con cita de una reciente sentencia de la misma Sala relativa a un compañero del actor. Considera el Tribunal Superior que en el caso se dan los indicios de los que derivan las características propias de un contrato de trabajo. Así, la ajenidad resulta de que el demandante atendía a los afiliados al sindicato demandado y ese era uno de los servicios que estaba obligado a prestar a aquellos por su afiliación, lo que significa que la actividad del demandante iba directamente en beneficio del demandado, que era también quien, a través de la afiliación, determinaba quienes tenían que ser atendidos por el demandante. La dependencia deriva de que el demandante estaba integrado en la organización del demandado como uno de sus abogados; también resulta de la fijación por el demandado de los días y horas durante los que tenía que acudir a la sede del sindicato, donde disponía de los medios que en ella hubiera, para la atención a los afiliados; en cambio, no consta que el demandante tuviera una organización propia para atención a clientes propios ni que el demandante pudiera hacerse sustituir por otro profesional para la atención a los afiliados. También se aprecia la existencia de salario, pues por la prestación de sus servicios percibía el demandante una cantidad mensual fija y, además, se le abonaba otra para los desplazamientos que tuviera que realizar, como indemnización o suplido; a lo que no obsta que, además, pudiera percibir honorarios por parte de los afiliados a los que atendía y fuera cual fuera la forma en que los percibiera pues, en principio, no es nota definitoria de la relación laboral la exclusividad en la prestación de servicios (cosa distinta es que esas otras percepciones deban formar parte o no del salario que el demandante percibe del demandado). Y para la Sala no hay duda que el demandado ha incurrido en uno de los incumplimientos contractuales previstos como causa de extinción indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, el que se contempla en el art. 50.1.b) ET .

En cuanto al recurso del trabajador, en lo que a esta casación unificadora afecta, alegaba este que para el cálculo de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo hay que incluir en el salario lo que percibía en virtud de los servicios que prestaba a los afiliados con menos de dos años de antigüedad. Pero no se estima. Resulta acreditado que la demandada satisfacía al demandantes "800 euros de base, más 168 euros de IVA, más 82 euros en concepto de gastos de desplazamientos", mientras que los ingresos consistentes en un porcentaje de la cuantía del pleito que le abonaban los afiliados al sindicato con menos de dos años de antigüedad no puede considerarse salario, pues el sindicato no tenía control ninguno sobre esos abonos ni percibía nada por ellos y ni siquiera lo percibía cuando la parte contraria era condenada en costas, lo que evidencia que esos servicios los prestaba como profesional libre a sus clientes que, por ellos, le abonaban los correspondientes honorarios. La estimación parcial de su recurso deriva de la estimación parcial de la alegación relativa a la aplicación del Convenio Colectivo porque para que se tratara de un contrato a tiempo parcial con un salario proporcional, debería de haberse formalizado por escrito y, no habiendo sido así, el contrato se presume celebrado a jornada completa salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios, y el demandado no ha acreditado que el tiempo que el demandante trabajaba en el despacho y fuera de él fuera inferior a la jornada ordinaria del Convenio.

Formulan recurso de casación para unificación de doctrina tanto el trabajador como el sindicato, alegando cada uno un motivo de recurso coincidentes con los extremos que acaban de indicarse. Y si bien el orden no es el más adecuado, se mantendrá el que consta en los autos, analizando en primer término el del trabajador y después el del sindicato.

El recurso del trabajador tiene por objeto determinar que a efectos del cálculo de la indemnización que le corresponde debe ser incluida la cantidad variable que recibía de los afiliados al sindicato.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Cataluña, de 29 de abril de 2002 (R. 7559/2001 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por UGT-Cataluña, y confirma la sentencia de instancia, que desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción y declaró que la relación jurídica existente entre las partes es de naturaleza laboral y su extinción unilateral, constitutiva de despido improcedente.

En tal supuesto consta que el actor ha venido prestando servicios para UGT desde 1 de octubre de 1979 en virtud de contrato celebrado verbalmente. Tenía asignados los servicios jurídicos correspondientes a determinadas comarcas. Tenía un horario fijado por UGT para la atención al público en la sede del propio sindicato que a partir de enero de 1999 era los lunes, miércoles y viernes desde las 17 horas a las 21 horas. En tales circunstancias se valía para realizar las actividades propias de su función de los medios materiales propios del sindicato (teléfono, fotocopiadora, mobiliario, etc...). Facturaba mensualmente la cantidad de 175.000 ptas. percibía además el 50% de lo que UGT facturaba a los trabajadores no afiliados al sindicato que solicitaban sus servicios jurídicos. Las actividades que le eran encomendadas las realizaba personalmente sin perjuicio de otorgar en ocasiones poderes en favor de otros letrados en previsión de cualquier eventualidad que provocara su inasistencia a los juicios. En los casos en los que reclamó como salario el pago de lo que la recurrente le adeudaba esta terminó abonando tales cantidades. La sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, fue recurrida en suplicación, habiéndose circunscrito el debate en esa sede a la cuestión relativa a la existencia o no de relación laboral.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, no hay identidad en los hechos, pues en la sentencia recurrida consta que el demandante emite facturas a la empresa demandada por importe de 1.050 € brutos mensuales (800 € de base, más 168 € de IVA, más 82 € en concepto de gastos de desplazamientos) [sin perjuicio de que la indemnización resultante lo haya sido por aplicación del Convenio Colectivo al apreciar el carácter ordinario de su contrato, y no a tiempo parcial], y los afiliados al sindicato con menos de dos años de antigüedad que acuden a la asesoría, le abonan un porcentaje de la cuantía del pleito, en función del tiempo de antigüedad, en el caso de que se llegue a interponer demanda ante los órganos jurisdiccionales; sobre esta cuantía el sindicato no tiene ningún control ni percibe cantidad alguna, como tampoco sobre las cuantías que percibe cuando la parte contraria es condenada a las costas del procedimiento judicial; mientras que en la sentencia de contraste el actor facturaba mensualmente la cantidad de 175.000 ptas. y percibía además el 50% de lo que UGT facturaba a los trabajadores no afiliados al sindicato que solicitaban sus servicios jurídicos. Y, en segundo lugar, en todo caso, ninguna contradicción es posible entre las resoluciones dado que la sentencia de contraste no aborda ni, consecuentemente, se pronuncia sobre el salario que pudiera corresponder al trabajador a efectos del abono de la indemnización correspondiente.

El recurso de la empresa, UGT-Extremadura, tiene por objeto determinar que no existe entre las partes relación laboral.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de octubre de 2013 (R. 2505/2013 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la incompetencia de jurisdicción declarada en la instancia para conocer de la demanda por despido por él planteada.

En este caso el actor venía prestando servicios en el sindicato demandado como abogado y con el desempeño de gestiones relacionadas con esta función (de correos y en los Juzgados, entre otras); solía acudir a las dependencias del sindicato en L'Hospitalet de Llobregat, los lunes de 19.00 a 21.00 horas, y, antes de marzo de 2010, también, los miércoles y viernes a esta misma hora; atendía como clientes a afiliados del sindicato y a otros trabajadores; el propio demandante facturaba directamente al cliente y luego descontaba del neto (excluido el IVA) el 40% que abonaba al sindicato; las tarifas eran distintas para afiliados y no afiliados, y las conciliaciones administrativas y la defensa de delegados sindicales o del propio sindicato no se le abonaban (el último cuadro de tarifas se aprobó en Asamblea General del 5 de marzo de 2011, con asistencia del demandante); la facturación se hacía a través de una SL, de la que él era administrador único; estos servicios los llevaba a cabo durante todo el año. En fecha 19 de diciembre de 2011, el sindicato decide prescindir de sus servicios como Letrado al entender que la relación existente entre las partes no era de naturaleza laboral.

La Sala de suplicación considera que, de los elementos caracterizadores de la relación laboral, fundamentalmente, la ajenidad y la dependencia, resulta que es cierto que el recurrente ejercía las funciones de abogado acudiendo a las dependencias del sindicato de forma muy continuada y posteriormente llevando a cabo las gestiones relacionadas con dicha función; pero también es cierto que atendía a los trabajadores afiliados al sindicato y también a otros trabajadores siendo él quien facturaba directamente al cliente por los servicios prestados descontando un 40% para el Sindicato según un cuadro de tarifas acordado por el propio Sindicato con asistencia del demandante en que se distinguían las correspondientes a afiliados, no afiliados y delegados sindicales así como los distintos servicios a prestar tales como asistencia a conciliaciones y juicios; de lo que se infiere que se estaría ante lo que puede considerarse como "una iguala" en que cada una de las partes obtiene un beneficio, ya que el demandante asesora cobrando a una serie de clientes que en otro caso no tendría, los afiliados y a otros traídos por estos, y el sindicato logra abaratar los servicios jurídicos de sus afiliados obteniendo seguramente, si todo funciona bien, un mayor número de estos, pero sin que en ningún caso el demandante tenga un salario garantizado ni, por tanto, la consideración de asalariado.

Tampoco en este recuso puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Sin perjuicio de tratarse en ambos casos de personas que prestan servicios como abogado para un sindicato, existen diferencias de relevancia en el modo en que dichos servicios son prestados, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados e impide apreciar contradicción. En particular, en la sentencia recurrida consta que las citas para la asesoría la solicitan los clientes al personal administrativo del sindicato, que confeccionan la agenda sin consultarle; y para su retribución el demandante emite facturas a la empresa demandada por importe de 1.050 € brutos mensuales (800 € de base, más 168 € de IVA, más 82 € en concepto de gastos de desplazamientos); y, además, los afiliados al sindicato con menos de dos años de antigüedad que acuden a la asesoría, le abonan un porcentaje de la cuantía del pleito, en función del tiempo de antigüedad, en el caso de que se llegue a interponer demanda ante los órganos jurisdiccionales; sobre esta cuantía el sindicato no tiene ningún control ni percibe cantidad alguna, como tampoco sobre las cuantías que percibe cuando la parte contraria es condenada a las costas del procedimiento judicial; y el actor disfruta de un mes de vacaciones anuales en el que percibe la retribución pactada con el sindicato demandado. Mientras que en la sentencia de contraste el actor atendía a los trabajadores afiliados al sindicato y también a otros trabajadores siendo él quien facturaba directamente al cliente por los servicios prestados descontando un 40% para el Sindicato según un cuadro de tarifas acordado por el propio Sindicato con asistencia del demandante en que se distinguían las correspondientes a afiliados, no afiliados y delegados sindicales, así como los distintos servicios a prestar, tales como, asistencia a conciliaciones y juicios.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En consecuencia, ambos recursos, el del trabajador y el de la empresa, carecen del contenido casacional necesario, pues los dos pretenden una resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que proponen, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida, o una nueva valoración de la prueba.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que los dos recurrentes esgrimen en sus respectivos escritos de alegaciones, de 25 de octubre de 2018, el de UGT, y de 11 de noviembre de 2018, el del trabajador, en los que discrepan de lo razonado por esta Sala en su providencia de 15 de octubre de 2018, insistiendo ambos en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado. Debiéndose recordar al recurrente UGT que, salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción, la competencia funcional de la Sala, o la cosa juzgada, lo que no es el caso, la admisión del acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de las cuestiones procesales está condicionado a la existencia de contradicción [por todas, STS de 20 de diciembre de 2016 (R. 3194/2014 ) y las que en ella se citan].

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin imposición de costas al trabajador por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita; y con imposición de costas al sindicato por tener en los autos la condición de empleador, acordándose la pérdida del depósito constituido y dándose a la consignación efectuada el destino legal.