STSJ Galicia 3853/2009, 11 de Septiembre de 2009
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:7585 |
| Número de Recurso | 2746/2006 |
| Número de Resolución | 3853/2009 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2746/2006 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de FERROL siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Mateo en reclamación de ORFANDAD siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 466/2005 sentencia con fecha treinta y uno de Enero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante D. Mateo , nacido el 16/02/1958, con D.N.I. núm: NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social, con el número NUM001 , solicitó de la entidad gestora demandad pensión de orfandad habiendo fallecido su madre Dª Milagrosa el 01/04/2002, pensionista de viudedad y jubilación, y su padre D. Jose Daniel , pensionista de jubilación, el 20/12/1996. Tramitado el correspondiente expediente, el cual obra en autos y se da por reproducido en su integridad dicha solicitud fue desestimada por sendas resoluciones de 16/06/2005, respectivamente, por ser el demandante mayor de 18 años y no estar incapacitado con carácter permanente y absoluto para toda profesión u oficio en la fecha del fallecimientodel causante, y por ser mayor de 24 años y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del hecho causante./ SEGUNDO.- Disconforme con las anteriores resoluciones el demandante interpuso reclamación administrativa previa el 06/07/2004 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 31/08/2004 que confirma la decisión impugnada./ TERCERO.- El demandante se encuentra a tratamiento psiquiátrico desde la adolescencia y presenta en la actualidad un trastorno depresivo recurrente cronificado con episodios de depresión mayor endógena con síntomas psicóticos, trastorno afectivo crónico y grave. El equipo de Valoración y Orientación de la Consellería de Servicios Sociais calificó al demandante el 13/05/2001 con un porcentaje total de minusvalía definitivo del 65% por padecer neurosis depresiva".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando la demanda deducida por D. Mateo , contra el INSS debo declarar y declaro el derecho del demandante a la percepción de pensión de orfandad solicitada, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por tal declaración, con los efectos y en la cuantía reglamentaria".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre el INSS la estimación de la demanda de pensión de orfandad, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción por aplicación indebida del artículo 175.1 LGSS en relación con el artículo 21 O 13/02/67 y 4 RD 1971/99 .
1.- El único punto debatido es la calificación del beneficiario como IPA o GI a los efectos de lucrar la pensión de orfandad absoluta que pretendía, dado que es mayor de 24 años y según el precepto citado por la EG sólo podría acceder a ella en ese caso. Lo que ocurre es que la recurrente se ha centrado exclusivamente en la inexistencia de una equiparación entre el porcentaje de minusvalía y el grado de invalidez que, con ser cierto, no ha sido -a lo que creemos- utilizado más que como argumento adicional para apuntalar la valoración -conforme a los parámetros de la SS contributiva- realizada por el Magistrado de Instancia.
Se ha de recordar (como hacíamos en la STSJG 14/05/07 R. 2736/04) que, a estos efectos, indica la jurisprudencia que para el reconocimiento de la pensión de orfandad -tratándose de mayores de 18 años- su discapacidad ha de ser la propia de IPA (SSTS 19/12/00 Ar. 2001\1856, 21/07/00 Ar. 8198 y 28/04/99 Ar. 4653 ), sin que baste al efecto el reconocimiento de una minusvalía del 65 % (STS 28/04/99 Ar. 4653 ), porque su contenido no puede concretarse mediante el artículo 144 LGSS ...
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