STS 37/1979, 12 de Febrero de 1979

Error de derecho en la apreciación de la prueba, resultando infringida por violación la norma probatoria de los artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil ; amparado en el número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Son dos las cuestiones en las que la sentencia recurrida difiere respecto a la de primera instancia, esto es si el recurrido tiene obligación o no, de devolver al recurrente la parte del solar no edificado y si el recurrido está obligado o no a indemnizar al recurrente los daños y perjuicios ocasionados por la demora en la entrega de un local a nivel del suelo y tres viviendas y en su caso desde cuando ha de contarse la demora. Respecto a la cuestión primera de las aludidas, el considerando cuarto de la sentencia recurrida, basa la denegación de la obligación de devolver el solar no construido, en que la entrega del solar por el constructor era en el caso de no cumplirse el expediente aprobado de viviendas subvencionadas, dentro del plazo estipulado éste fue cumplido y aprobado en los años 1971 y 1975 según dice el mismo considerando; la sentencia impugnada" incurre en error de derecho al apreciar la fuerza probatoria derivadas de los documentos consistente el primero de ellos en la aprobación de la solicitud de 56 viviendas subvencionadas; el segundo en la cédula de calificación definitiva aprobatoria de la primera fase que afecta a 16 viviendas y dos locales de negocio en la planta baja y sótano; el tercero en la cédula de calificación definitiva aprobatoria de la segunda fase; la tercera fase no se llevó a efecto como reconoce el propio considerando; luego si las viviendas a construir son 56 y sólo se construyeron 40, es decir, las dos primeras fases, resulta que el expediente de la Delegación Provincial de la Vivienda de Teruel no se ha cumplido, por lo que al declarar el considerando cuarto de la sentencia recurrida que dicho expediente fue cumplido concurre la sentencia en error de derecho en la apreciación de la fuerza probatoria no que a los documentos auténticos reseñados atribuye el artículo 1.218 del Código Civil . La sentencia impugnada al fundamentar la denegación de la devolución de la parte del solar no construida, eh que el constructor había cumplido el expediente de viviendas subvencionadas, incurre en error de derecho al no valorar la fuerza probatoria deducida del documento constituido por la carta de 3 de diciembre de 1974, valoración que el artículo 1.225 del Código Civil , equipara a los documentos públicos, por lo que hace prueba entre quienes suscriben su contenido y el hecho que motiva su otorgamiento.

Error de derecho en la apreciación de la prueba resultando infringida por violación la norma probatoria de los artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil ; amparado en el número séptimo del artículo1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, es decir, si el recurrido estaba obligado a indemnizar al recurrente los daños y perjuicios ocasionados por la demora, el considerando cuarto de la sentencia recurrida afirma que las viviendas fueron entregadas por el constructor a sus compradores por lo que hay que entender cumplida la obligación conforme al artículo 1.158 del Código Civil ; pero el segundo resultando del documento auténtico constituido por la cédula de calificación aprobatoria de la segunda fase de la construcción, dictada en 31 de diciembre de 1974, establece que las viviendas quedaron terminadas el 25 de octubre de 1974, sin reconocer que la obligación de entrega surgió en dicha fecha, por lo que la sentencia recurrida ha incurrido en error de derecho en la apreciación de la prueba que resulta del citado documento, siendo infringida por violación la norma probatoria contenida en el artículo 1.218 del Código Civil . Que no sólo el retraso en la entrega de las viviendas sino el hecho de que el precio de las mismas no haya sido entregado al recurrente, supone un perjuicio indemnizable por demora, por lo que la sentencia impugnada infringe por violación la norma probatoria contenida en el artículo 1.225 dado que de los documentos privados de referencia se deduce que ni los compradores recibieran las viviendas cuando surgió la obligación de entrega, ni el recurrente ha recibido el precio de sus pisos. El presente motivo encuentra su apoyo jurisprudencial en la doctrina legal según la cual el error de derecho en la apreciación de las pruebas se comete cuando se infringe un precepto legal no reconociendo a determinada prueba la eficacia que la Ley le concede, por estar sujeta la valoración de la prueba a una norma preestablecida, sin que el Tribunal haya hecho de dicha norma el uso que debiera.

Error de hecho en la apreciación de la prueba resultando infringida por violación la norma probatoria contenida en el artículo 1.232 del Código Civil, amparado en el número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Que no obstante lo declarado por la sentencia la tercera fase del expediente no fue cumplida, pues la sentencia de instancia incurre en error de derechos en la apreciación de la prueba de confesión infringiendo por violación el artículo 1.232 del Código Civil , que dispone "la confesión hace prueba plena contra su autor»; en el pliego de posiciones presentado por el demandante recurrente solicitaba del recurrido confesase ser cierto que la construcción de 56 viviendas proyectadas no construyó más que 40 y en una superficie inferior notablemente a la comprada; esta posición fue absuelta diciendo el confesante que era cierto y lo autorizaba la ley; la sentencia de 8 de noviembre de 1919 declara que para la confesión tenga fuerza probatoria ha de ser explícita y absoluta.

Infracción por violación del artículo 1.281 del Código Civil y de la doctrina legal relativa a la interpretación de los contratos; amparado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley . Que a la demanda inicial de este procedimiento se acompañó y está incorporado a los autos el contrato celebrado entre las partes el 6 de abril de 1971, cuya cláusula tercera obliga al recurrido a entregar al recurrente una planta a nivel de carretera de 1.360 metros cuadrados exceptuando lo necesario para huecos de escaleras y ascensores y en la cláusula séptima del mismo contrato el recurrido se obliga al cumplimiento del expediente aprobado de viviendas subvencionadas referente al solar donde se va a ubicar el inmueble, dentro del plazo estipulado, caso de que no fuese así el señor Valentín se obliga a otorgar inmediatamente escritura pública de entrega del solar al señor Ignacio . Acierta la sentencia impugnada al decir que la cláusula séptima quedó vigente tras las modificaciones de la segunda y ello porque esta cláusula segunda se refería a las viviendas que el constructor había de entregar al recurrente, mientras era la cláusula tercera la que establecía la obligación de entrega de una nave a nivel de carretera de una superficie de 1.360 metros cuadrados, y entonces entra en juego la cláusula séptima en cuya virtud el constructor recurrido se obliga al cumplimiento del expediente de viviendas subvencionadas y caso de que así no fuera se obligaba a otorgar inmediatamente la escritura pública de entrega del solar a nombre de su transmitente; como el constructor no ha cumplido el expediente de viviendas subvencionadas en su totalidad como tampoco ha cumplido la cláusula tercera no modificada de entregar la nave a ras del suelo, resultan incumplidos claramente los términos del contrato, por lo que la sentencia de instancia al no reconocer la obligación de devolver la parte de solar no construida, está infringiendo por violación el artículo 1.281 del Código Civil sobre la interpretación literal de las cláusulas del contrato.

Infracción de ley y de doctrina legal por aplicación indebida del artículo 1.158 del Código Civil ; amparado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia impugnada en él considerando quinto declara que no existe obligación de indemnizar daños y perjuicios por cuanto las viviendas fueron entregadas por el constructor a sus compradores por lo que hay que entender conforme al artículo 1158 del Código Civil cumplida la obligación; pero el supuesto de lecho sobre el que descansa el citado artículo no es el que concurre en el caso de autos; parte del supuesto de considerar una duda preexistente en que un tercero se subroga en lugar del deudor, satisfaciendo la deuda y extinguiendo la obligación, un perjuicio de que subsista entre deudor y tercero. Pero en el presente caso no se trata de una obligación simple sino de dos relaciones jurídicas distintas: por la primera el recurrido es deudor al recurrente de las tres viviendas y ningún tercero se ha subrogado en la obligación del deudo, entregando las viviendas al recurrente; por la segunda el recurrente es deudor respecto de terceros de las viviendas y acreedor del precio, es decir, se trata de una obligación recíproca, no simple; para que la obligaciónestuviese cumplida como dice la sentencia, el recurrente debería haber percibido el precio, cosa que no ha sucedido porque fue depositado. Tampoco el supuesto de hecho contemplado en el artículo 1.158 del Código Civil puede servir en el caso presente porque o bien se considera que en la relación jurídica existente entre constructor y demandante, no existe un tercero que haga el pago por el deudor, o bien se considera que el constructor es tercero respecto de la relación jurídica, entre demandante y adquirente de las viviendas, pero en este caso la relación jurídica no es procesal. A lo anterior debe añadirse que lo que se discute en este recurso no es si las viviendas han sido o no entregadas, sino si el constructor debe indemnizar daños y perjuicios en el cumplimiento de su obligación de entrega.

Infracción de ley y doctrina legal por aplicación indebida del artículo 1.101 del Código Civil ; amparado este motivo en el número primero del artículo 1.692 de la Ley. El considerando quinto alude al artículo 1.101 del Código Civil , pero este precepto lo único que establece es una responsabilidad genérica de indemnizar daños y perjuicios, el momento en que se incurre en la mora determinante de la obligación de indemnizar es recogido en el artículo 1.100 y no en el 1.101 ; por otra parte del artículo 1.101 no se deduce que la mora devengue interés, como dice la sentencia, sino que sólo en el supuesto de que la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero e incurra en mora la indemnización consistirá en el pago de los intereses pactados o legales. Pero en el caso de autos la obligación era de entregar una nave a ras de tierra, es decir, una cosa determinada y concreta, no una cantidad de dinero, por lo que la indemnización a que la demora puede dar lugar, que en su caso deberá determinarse en ejecución de sentencia, no tiene porqué consistir en los intereses de ninguna cantidad sino como la propia sentencia apunta en las rentas que desde el momento en que el constructor incurre en mora podría haber obtenido el propietario del local.

Infracción de ley por el concepto de violación por inaplicación del artículo 1.100 del Código Civil ; amparado en el numero primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Que el considerando quinto de la sentencia impugnada niega el derecho del recurrente a la indemnización de daños y perjuicios causados como consecuencia de la demora en la entrega le los pisos, indemnización reconocida por la sentencia de primera instancia sobre la base de que dichos pisos habían sido entregados a los compradores del recurrente. Que la sentencia recurrida contiene una doble declaración, por una parte niega que en la entrega de los pisos se haya producido perjuicio alguno por haberlos entregado el constructor a los compradores del recurrente; por otra admite el derecho del recurrente sea indemnizado por la demora en la entrega de la nave a ras del suelo pero establece que el cómputo inicial de esta indemnización debe ser el de la reclamación judicial de la nave. La sentencia recurrida viola por inaplicación el artículo 1.100 del Código Civil al no tener en cuenta que el cómputo de intereses por demora no debe iniciarse desde la fecha en que se promovió el juicio sino desde la fecha del requerimiento extrajudicial representado por la carta de 30 de noviembre de 1974; es decir, que si bien la presentación de la demanda supone un requerimiento judicial, la existencia de dicha carta supone un requerimiento extrajudicial que por su carácter previo debe ser considerado en igual forma para el cómputo inicial de intereses. Además la sentencia impugnada basa la obligación de pagar los intereses de demora en el artículo 1.101 del Código Civil cuando tal precepto no puede fundamentar específicamente tal obligación, sino que fundamenta sólo la genérica de indemnizar daños y perjuicios; es el artículo 1.100 violado por inaplicación el que establece el momento en que el obligado a entregar una cosa incurre en mora.

Infracción de ley por el concepto de violación de los artículos 1.091 y 1.538 del Código Civil, fundamentado en el número primero del artículo 1.692 del mismo Cuerpo legal. Que la sentencia impugnada infringe por violación los mencionados preceptos, dado que si conforme a ellos los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos y el constructor permutante se obligó a la entrega de una nave de 1.360 metros cuadrados, entre otras cosas a cambio de un solar de los términos de la sentencia en su cuarto considerando se deduce que el constructor permutante solamente está obligado a entregar una nave de

1.020 metros cuadrados aproximadamente. En consecuencia la sentencia impugnada infringe por violación los mencionados preceptos dado que si conforme a ellos los contratos deben cumplirse al tenor de los mismos y el constructor permutante se obligó a la entrega de una nave de 1.360 metros cuadrados, entre otras cosas a cambio del solar de los términos de la sentencia en su cuarto considerando se deduce que el constructor permutante solamente está obligado a entregar una nave de 1.020 metros cuadrados aproximadamente. Late en este argumento el principio de la equivalencia de las prestaciones; en definitiva, si el constructor no tuviera que devolver la parte de solar no construido quedaría sólo dicho principio.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la parte recurrida se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Antonio Fernández Rodríguez.

CONSIDERANDOCONSIDERANDO que para centrar adecuadamente la solución del recurso de casación de que se trata, procede tener en cuenta que el mismo plantea dos problemas, consistente uno en si los recurridos don Valentín y doña Carmela tienen, o no, la obligación de devolver al recurrente don Ignacio la parte del solar no edificado en cuestión, al que se contraen los motivos primero, tercero, cuarto y octavo; y el otro en si dichos recurridos están obligados, o no, a indemnizar al recurrente los daños y perjuicios que se dicen ocasionados por demora en la entrega de un local a nivel de suelo V tres viviendas, y en su caso desde cuándo ha de computarse la demora, a que afectan los motivos segundo, quinto, sexto y séptimo; lo que impone, en aspecto lógico, examinar los ocho motivos formulados por su orden con relación a cada uno de los indicados problemas a que afectan, si bien, en un aspecto de rigor expositivo y solucionador del mencionado recurso sea conveniente pronunciarse en primer lugar sobre los indicados motivos que se contraen a la referida cuestión de indemnización de daños y perjuicios.

CONSIDERANDO que en trance de pronunciarse en relación con los motivos referentes al aspecto de daños y perjuicios pretendidos por el demandante recurrente don Ignacio , la desestimación del motivo segundo, formulado, con amparo en el número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por pretendida violación de la norma probatoria de los artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil , surge de la inconsistencia de entender dicho recurrente que la obligación de daños y perjuicios reclamados emana del documento auténtico constituido por la cédula de calificación aprobatoria de la segunda fase de la construcción, dictada el 31 de diciembre de 1974 (folios 91-92), establecedor que las viviendas quedaron terminadas el 25 de octubre de 1974, puesto que, a tenor de lo regulado en el artículo 1.100 del Código Civil , la situación de mora, generante de indemnización de daños y perjuicios, se produce no por consecuencia de la fecha de terminación de una obra que deba ser entregada, sino desde que el acreedor exija judicial o extrajudicialmente al deudor el cumplimiento de su obligación, en tanto no se produzca alguna de las situaciones, no dadas en el presente caso, iniciadoras preceptivamente de mora, a que, alude el citado artículo 1.100 .

CONSIDERANDO que asimismo son rechazables los motivos quinto, sexto y séptimo, los tres con base en el numero primero del precitado artículo 1.692 de la Ley de Trámites Civil , respectivamente por alegada aplicación indebida de los artículos 1.158 y 1.101 del Código Civil y violación del artículo 1.100 , pues no atacado por el recurrente, con eficiente fundamento, por el cauce del error de hecho que autoriza el número séptimo del meritado artículo 1.692 de aquella Ley Rituaria , la afirmación del órgano jurisdiccional de instancia contenida en la sentencia recurrida, de que el demandado don Valentín hizo entrega a los compradores de las viviendas que correspondían en contraprestación al demandante don Ignacio , así como que el requerimiento para entrega de la nave a ras de la carretera no consta hecha hasta que se promovió el juicio, quedaron incólumes estos asertos, al ser norma indeclinable en casación reconocida en este Tribunal en sentencias de 18 de febrero 14 de junio y 27 de octubre de 1965 , entre otras, el respeto a los hechos que, como probados, contenga la sentencia dictada *n la instancia, pues lo contrario supondría, de modo inadecuado, nacer supuesto de la cuestión, tratando de sustituir el recurrente con su criterio el más autorizado de la Sala sentenciadora, según indican las sentencias de 3 de diciembre de 1923, 6 de julio de 1932, 13 de junio de 1936 y 20 de febrero de 1940 , y en consecuencia no cabe apreciar que se hizo interpretación errónea del artículo 1.158 del Código Civil , puesto que éste en cuanto faculta a cualquiera persona para hacer el pago de obligaciones del deudor, ya lo conozca o lo apruebe, o ya lo ignore, determina que una vez efectuado se entienda legalmente por cumplida la obligación, cual la resolución impugnada reconoce, siendo cuestiones ajenas al pagador por cuenta de otro las consecuencias que entre deudor y acreedor produzca ese pago, y entre ellas las derivadas de la contraprestación y mora del receptor del pago con respecto a su dicho deudor; como tampoco es de apreciar interpretación errónea del artículo 1.101, ni violación del 1.100 , porque, cual viene precedentemente expuesto, de una parte la obligación de abono de daños y perjuicios, para el caso de morosidad, únicamente se produce cuando esta situación se dé, y, de otra parte, la mora no se manifieste en su inicio en tanto no exista reclamación judicial o extrajudicial, de no darse, cual no se da en el presente caso, según ya viene dicho, algunas de las situaciones automáticas de su producción que el repetido artículo 1.100 contempla.

CONSIDERANDO que tratando de los motivos que afectan al aspecto de devolución pretendida del solar no edificado a que se viene haciendo mención, con relación al motivo primero, ejercitado al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por pretendido error de derecho en la apreciación de la prueba derivada de violación de los artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil , su desestimación surge de que si ciertamente los documentos públicos obrantes a los folios 55, 87 a 99 y 1 a 97, consistentes el primero de ellos en la aprobación el 24 de mayo de 1971 de la solicitud de 56 viviendas subvencionadas, que dio lugar al expediente TE-VS-40-71, por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda de Teruel, en aplicación de la Orden de 26 de febrero de 1971, el segundo en la cédula de calificación definitiva, agravatoria de la primera fase, de 16 de noviembre de 1971, que afecta a 16 viviendas y dos locales de negocio en planta baja y sótano de 312 metros cuadrados cada uno, y el tercero en lacédula de calificación definitiva, aprobatoria de la segunda fase, de 31 de diciembre de 1974, que afecta a 244 viviendas y dos locales comerciales en planta baja y sótano de 717 metros cuadrados, sin llevarse a cabo la tercera fase, que debería abarcar 16 viviendas y dos locales comerciales en planta baja y sótano de 321 metros cuadrados, es asimismo exacto que la sentencia recurrida en manera alguna desconoce el valor probatorio de tales documentos, como tampoco el de la carta, no impugnada en su autenticidad, dirigida por el recurrente al recurrido el 3 de diciembre de 1974, obrante al folio 17 de los autos, sino que por el contrario se lo da, al no estimarlos eficaces para producir la consecuencia de la pretendida devolución al demandante don Ignacio la parte del solar no edificado en cuestión, por consecuencia de las modificaciones en la cláusula segunda del contrato privado convenido el 6 de abril de 1971 por aquél con el demandado don Valentín , convenidas en 15 de junio y 14 de octubre de 1971, que dejaron reducida la contraprestación, por causa de la entrega del terreno, en principio convenida con la contraprestación de entrega de la nave en la planta baja a nivel de carretera de Alcañiz a Fraga, otro local de 130 metros cuadrados en la planta primera y cinco pisos de una superficie mínima de 75 metros cuadrados, a la posteriormente entrega de dicha nave, tres pisos en la primera planta de edificación y dos pisos más dentro del local de 150 metros cuadrados que tenía que entregarse a dicho demandante, aunque pagando éste por la obra de adaptación la suma de 348.334 pesetas.

CONSIDERANDO que a igual solución desestimatoria es de llegar en lo que se contrae al motivo tercero, fundamentado, también al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley Rituaria Civil , en alegada violación de la norma probatoria contenida en el artículo 1.232 del Código Civil , referente a la prueba de confesión, pues aparte que éste no puede ser determinante de casación considerada aisladamente del resto del material probatorio tenido en cuenta por la Sala sentenciadora de instancia, al no gozar tal específico medio de prueba de preferencia en la clasificación de las que admite la ley, como lo demuestra el distinto orden de enumeración que en el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil se le señala, según tiene declarado esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de abril de 1923 y 2 de junio de 1932 , es evidente que la afirmación del recurrido al reconocer ser cierto, y autorizado por la Ley, que "tenía proyectada la construcción sobre la totalidad del solar de 56 viviendas y que no construyó nada más que 40 y en una superficie inferior notablemente a la comprada", en manera alguna es revelador de que la sentencia recurrida haya desconocido, la expresada norma probatoria, puesto tales aspectos fácticos reconocidos en confesión, vienen admitidos por dicha resolución impugnada en su considerando quinto puesto en relación con el del mismo número que acepta de la sentencia de primera instancia, que, en definitiva, acoge la realidad de haberse proyectado una construcción sobre la totalidad del solar vendido de un número superior de viviendas a las después edificadas en superficie inferior a la adquirida.

CONSIDERANDO que, por el contrario, procede estimar los motivos cuarto y octavo, formulados ambos al amparo del número primero del artículo 1.692 de la precitada Ley de Trámites Civil , por pretendida violación, respectivamente, del artículo 1.281 del Código Civil y doctrina legal relativa a la interpretación de los contratos y violación de los artículos 1.091 y 1.538 de dicho Cuerpo legal sustantivo, porque reconocido por la sentencia recurrida, tanto por los razonamientos que se contienen en su quinto considerando, como en cuanto acepta el de igual número de la dictada en fase procesal de primera instancia, que, p|>r causa del vinculo jurídico de que se trata -nominado de permuta en la sentencia recurrida, con firmeza de esa nominación al ser consentido tal particular de la resolución impugnada, y cualquiera que sea, en definitiva, la correcta naturaleza jurídica que mereciere a esta Sala, por la índole del convenio en cuestión-, tal como quedó concertado, el demandado señor Farrateli a cambio del solar recibido se obligaba a entregar, además de otras dependencias, en el edificio a construir en la avenida de Galán Bergua numeras 29 y 31, "la planta a nivel de carretera de una extensión de 1.360 metros" (considerando quinto de la citada sentencia de primera instancia), unido a que por limitación de la construcción en principio proyectada se hubiese reducido la superficie construida, al no llevarse a cabo la fase tercera (considerando quinto de la sentencia recurrida), claro es que la entrega de la citada planta a nivel de carretera en menor superficie de la inicialmente proyectada en la extensión convenida de 1.360 metros cuadrados que había sido entregada a tales fines constructivos, y desde el momento que las modificaciones contractuales afectaron exclusivamente a la cláusula segunda , referente a viviendas y no a la precitada planta a nivel de carretera, y en definitiva afectante al volumen constructivo de edificabilidad y no a la superficie de ésta, conduce a que la Sala sentenciadora de instancia no se acomodó a los términos del contrato en cuestión, al sentido literal de sus cláusulas y a la intención evidente de los contratantes, y en consecuencia infringió dichos artículos 1.281, 1.091 y 1.538 del Código Civil , desde el momento que el convenio entre ellos concertado, regido por el documento privado de 6 de abril de 1971, ya citado, y sus modificaciones complementarias acordadas del mismo en 15 de junio y 4 de octubre de aquel año, tiene como esencia que le da vida la entrega del mencionado terreno, en su superficie total de 1.360 metros cuadrados, para ser construido, recibiendo, además de determinadas viviendas y locales edificados, una planta, ubicada en aquella total superficie, a nivel de carretera, en suma, nave enlucida y con puertas metálicas persianas enrollables), entre pilar y pilar, excepto una que elegirá el señor Ignacio en que la puerta es abierta, poniéndose ventanas metálicas de 1,50 por 2,50 para el uso de la expresada planta o nave, cual semanifiesta en las cláusulas primera y segunda, no modificadas, del referido documento privado de 6 de abril de 1971, establecedora de que los demandados aceptaban la cesión a su favor efectuada en concepto de pago del solar aludido a entregar sobre el inmueble que había de construir el señor Valentín , a don Ignacio

, de toda la planta a nivel de carretera, y cuya planta tendría la indicada Superficie de 1.360 metros cuadrados, exceptuando lo necesario para hueco de escaleras y ascensores, y se corrobora a la exposición segunda del citado contrato, al reflejar que tal cesión de solar fue convenida con sometimiento a dichas cláusulas, y que al no ser adecuadamente cumplido significa, con toda claridad, que la limitación superficial de tal planta a nivel de carretera o nave incide en la alteración de la equivalencia de las prestaciones, que es consustancial a contrato de la naturaleza del que se examina, que en cuanto es producto de la exclusiva voluntad del señor Valentín , y por tanto sin contar con la voluntad y asentimiento de la otra parte interviniente en el referido negocio jurídico señor Ignacio , es conducente a una adecuada reparación jurídica compensatoria de la superficie no edificada de los 1.360 metros cuadrados que fueron entregados para edificar, y a cuya totalidad habría de proyectarse y construirse la tan citada planta a nivel de carretera o nave a entregar, y cuya reparación indudablemente ha de ser la condena a los demandados a devolver al demandante dicha parte de solar sobre la que no se construyó, siendo a cargo de dichos demandados los gastos que se ocasionen con motivo del otorgamiento de las escrituras públicas, en adecuada efectividad de fa cláusula séptima , del tan aludido contrato examinado, ya que la misma al considerar el reintegro del referido solar entregado no edificado dentro del plazo estipulado por la vivienda del plan año 1971, está poniendo de manifiesto que los términos contractuales, derivados del tenor del contrato y de la 'contraprestación concertada, conducen a la precisión de edificabilidad en todo el terreno, con la consiguiente adjudicación de lo convenido en la parte construida, y concretamente de una nave proyectada en toda la superficie, como establece la sentencia recurrida, sin desvirtuación producida al respecto, y que no producido en parte origina, además de una entrega incompleta de la contraprestación pactada como causa aquella entrega de terreno, un incumplimiento parcial de construcción sobre todo él que hace entrar en juego la mencionada cláusula séptima ; y sin que a ello obste el hecho de que la misma haga referencia únicamente al solar no edificado, y no a la posible y producida de no efectuarlo en parte de él, tanto porque? la intención de esa cláusula, no alterada por modificaciones contractuales posteriores, fue la entrega de terreno a fines de edificación, según ya viene manifestado, como lo está reconociendo el propio demandado don Valentín cuando en la carta a que se alude en el quinto considerando de la sentencia de primera instancia, aceptado por la recurrida, admite que "en cuanto al resto del solar lo edificaremos a su debido tiempo", cuanto porque la adecuación de aquella cláusula séptima al evento producido emana de la ortodoxa aplicación del aforismo de que lo más comprende lo menos, y que determina que si se consideró la devolución total del solar cuando nada se hubiese construido en el período de tiempo prevenido, tenga también adecuada aplicación cuando lo construido haya sido sólo en parte, como ha ocurrido en el presente caso; ni tampoco la circunstancia de que por las modalidades constructivas realizadas no fuere de hecho o jurídicamente posible la entrega del citado terreno sobre el que no se construyó, tal como exactamente se encontraba en el preciso estado de concertarse el negocio jurídico en cuestión, a consecuencia de resultar afectado o vinculado dicho terreno sobre el que no se construyó con relación al en que se edificó en el solar de que se trata, así como por las características constructivas de todo orden del mismo entre ellas luces, entradas y accesos, en ese evento entrará en juego, en fase de ejecución de sentencia, a modo de equivalencia por compensación, el párrafo tercero del artículo 926 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conducente al reconocimiento de la percepción del equivalente pecuniario que contemplan los artículos 928 y siguientes de igual Ley Procesal , que en este caso vendría determinado por el valor que en la mencionada fase procesal de ejecución tuviere el terreno debido entregar y de hecho o jurídicamente de no posible entrega, en consideración exactamente al valor del mismo tal como se encontraba en el preciso momento de concertarse el negocio jurídico de que se trata, y por tanto sin trabas ni condicionamientos para ninguno de los contratantes.

CONSIDERANDO que, por todo lo expuesto, y ante la acogida de los motivos cuarto y octavo del recurso de casación formulado, y por tanto estimarse que en la sentencia recurrida se han cometido infracciones de ley en que se amparan, es de declarar haber lugar a la casación pretendida, y procediendo dictar, por separado, sentencia sobre los extremos objeto del pleito respecto de los cuales recae la casación; todo ello cual previene el artículo 1.745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallamos que debernos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia dictada, con fecha 5 de mayo de 1977, por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza , por derivación del juicio de que se trata, interpuesto por don Ignacio en cuanto a los motivos cuarto y octavo formulados, y no acogiendo los primero, segundo, tercero, quinto, sexto y séptimo; sin expresa condena en costas; y a su tiempo, comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo.-José Beltrán.-Manuel González Alegre.-José Antonio Seijas.-Antonio Fernández Rodríguez.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el excelentísimo señor don Antonio Fernández Rodríguez, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma Celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 12 de febrero de 1979.-José Sarabia.-Rubricado.