SAP Granada 261/2015, 1 de Diciembre de 2015
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APGR:2015:2423 |
| Número de Recurso | 419/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 261/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 419/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA
ASUNTO: TERCERÍA DE DOMINIO Nº 487/2014
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.
S E N T E N C I A Nº 261
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada, a uno de diciembre de 2015
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 419/2015, en los autos de Tercería de Dominio nº 487/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Noelia, representada por el Procurador D. Pedro M. Romero Sánchez y defendida por el Letrado D. Alberto L. García-Ligero Fuensalida; contra D. Juan Ignacio, representado por el Procurador
D. Carlos Luis Pareja Gila y defendido por el letrado D. Pablo Rios Oriol; y contra PUÑAL Y LEGAZA, S.L . en situación procesal de rebeldía.
DE H ECHO
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 18 de mayo 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de tercería de dominio interpuesta en nombre y representación de Doña Noelia, contra la mercantil Puñal y Legaza en rebeldía y contra don Juan Ignacio, se alza el embargo trabado sobre la finca número NUM000 inscrita en el registro de la propiedad de Armilla, sección de Ogijares, al tomo NUM001, del libro NUM002, folio NUM003, embargada en autos de juicio Ejecutivo número 1867/2009, con imposición de costas a las empresas demandadas ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de septiembre 2015, y formado rollo se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre 2015.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.
La resolución impugnada estima la demanda de tercería interpuesta por Dña. Noelia contra la mercantil Puñal y Legaza y contra Juan Ignacio, acordando alzar el embargo trabado sobre la finca número NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Armilla, embargada en los autos de juicio ejecutivo 1867/2009, imponiendo a los demandados las costas causadas.
Frente a dicha resolución, la parte actora Juan Ignacio formula su recurso alegando el error en la valoración de la prueba y en el derecho y jurisprudencia aplicables, al no quedar acreditado que se haya adquirido ni real ni válidamente la cosa futura que constituía la contraprestación a la permuta hasta el día 17 de Julio de 2014, pues la vivienda objeto del presente no llegó a ingresar en el patrimonio del demandante al no haberse cumplido el contrato y las obligaciones reflejadas en él, lo que supone que el inmueble no era de su propiedad a la fecha del embargo (2 de Febrero de 2010).
La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación del auto recurrido.
Como ya se dijo en sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de Julio de 2.010 "c on arreglo a la nueva LEC, la tercería de dominio tiene la naturaleza de un incidente en ejecución de sentencia que se encamina, directa y exclusivamente, a resolver sobre la idoneidad del bien objeto de la tercería para ser ejecutado ( Auto TS 18 septiembre 2001 ). Se trata de una incidencia del juicio ejecutivo principal -no un proceso autónomo-, a instancia de tercero y frente al ejecutante y ejecutado, que persigue exclusivamente la liberación del derecho embargado en virtud de un título con idoneidad y entidad bastante para obtener el alzamiento total o parcial de la traba ( STS de 18 julio 2005 ).
La tercería de dominio tiene por objeto liberar el embargo de bienes indebidamente trabados, excluyéndolos de la vía de apremio, para lo que se ha de tener presente la situación de dominio existente en la fecha en que la traba fue practicada ( SSTS. 14 diciembre 1.984 y 20 mayo 1.988 ); la finalidad de la tercería de dominio es juzgar la procedencia del embargo, manteniéndolo o alzándolo, según corresponda, atendiendo para discernir ese juicio a la pertenencia o titularidad de la cosa trabada, en la fecha en que se practicó el embargo ( SSTS 8 junio 1.986 y 9 julio 1.987 ).
En el caso de autos y según consta en las actuaciones, el actor suscribió con el ejecutado contrato atípico de compraventa de solar a cambio de edificación futura, mediante escritura de fecha 3 de Octubre de 2005.
Mediante la citada escritura el actor se obligaba a la entrega y transmisión de la finca de su propiedad, facultando al adquirente para realizar las gestiones necesarias para llevar a buen fin la promoción de viviendas, a cuyo fin el edificio fue demolido para acometer las obras de edificación promovidas por la ejecutada Puñal y Legaza.
A cambio de ello, la ejecutada se comprometía a la entrega de la vivienda terminada en un plazo de ejecución material de las obras de 24 meses a partir de la concesión de la licencia de obras.
Con fecha de 12 de Abril de 2007 la demandada otorgó escritura de división horizontal del edificio en construcción.
Con fecha de 11 de Noviembre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Granada dictó sentencia condenando a la ejecutada a otorgar escritura pública sobre la vivienda a favor del actor.
La demanda de tercería se interpone con fecha de 26 de Marzo de 2014, mientras que no es sino hasta el día 17 de Julio de 2014 cuando se otorga la escritura pública de entrega de bienes en ejecución de permuta (folio 147).
Como quiera que la fecha de la providencia de embargo de la vivienda objeto de litis recayó en los autos del Juzgado número 11 de Granada con fecha de 2 de Febrero de 2010 (folio 148), y el Decreto de anotación preventiva de embargo se dictó con fecha de 15 de Noviembre de 2012 (folio 149), es claro que, no sólo a la fecha de la de la providencia decretando el embargo y del Decreto acordando la anotación preventiva del embargo de la vivienda el actor no estaba en posesión de la vivienda sino que ni tan siquiera a la fecha de presentación de la demanda el actor era titular del bien en cuestión, porque la escritura pública no se otorgó hasta el día 17 de Julio de 2014, siendo preciso indicar que, en el expositivo VI se otorga la entrega de la finca, declarando el Sr. Fermín que conoce el estado físico en que se encuentra la finca objeto de la presente y que la misma " aún se haya en construcción, estando pendiente el otorgamiento de la correspondiente acta de terminación de obra, previa obtención de las oportunas certificaciones técnicas y licencias", aunque se afirma también en el "otorga" primero que toma posesión de la finca en este acto . Es claro, por tanto, que no se ha llegado a consumar la traditio sino hasta en el momento en que se otorga dicha escritura, o sea, en fecha de 17 de Julio de 2014, y que aún en esa fecha la vivienda sigue en construcción.
Como ya se dijo en un caso similar por esta Sección 3ª en auto de fecha 26 de Octubre de 2012 (Rollo 458/12, Ponente Sr. Requena ) "Del mismo modo, como acción declarativa implícita será necesario, y así lo apuntaban ya las SSTS de 24 de julio y 24 de octubre de 1992 y lo reitera la de 28 de mayo de 2008
, que quién ejercita una tercería de dominio tiene que demostrar su dominio sobre el bien concreto a que se refiere la acción, y eso es lo que no ha logrado la ahora apelante, que no ha llegado a adquirir, ni real ni válidamente, la cosa futura que constituía la contraprestación a la permuta o al pago del solar edificado en su propiedad a cambio de ese inmueble que, sin llegar a entregarse, material o instrumentalmente, en escritura de compraventa o adquisición no llegó a ingresar en su patrimonio por no haberse cumplido aún el contrato y las obligaciones reflejadas en él, lo que, como señala la resolución recurrida, supone que la vivienda aún no era de la propiedad de la tercerista a la fecha del embargo y determina el perecimiento del recurso en decisión acorde con la adoptada, casi unánimemente, por los Tribunales provinciales en contratos similares al de autos y por el propio Tribunal Supremo que, en su Sentencia de 18 de febrero de 1995, recuerda, con cita en la STS de 24 de marzo de 1983, que "al haberse alegado una adquisición derivativa del dominio, ha de tenerse cuenta el sistema seguido por nuestro derecho positivo en el art. 609 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ), fundado en la teoría del título y el modo, de tal forma que faltando uno de esos requisitos, faltará la prueba del dominio que se alega"; y en la de 26 de noviembre de 1991, que "nuestro sistema de adquisición y transmisión de derechos reales por contrato hace depender para su eficacia jurídica de la concurrencia del título y traditio ( arts. 609 y 1.095 del Código Civil ). El título obligatorio únicamente, sin traditio o entrega, no puede ser protegido por la tercería de dominio, ya que éste sigue teniendo como titular al vendedor que no ha realizado aquella entrega." . Y en la misma línea citaba aquella sentencia la STS de 23 de enero de 1989
, en caso de permuta; la de 20 de octubre de 1990, que vuelve a señalar que "La teoría del título y el modo, en la que se basa el Código Civil, según viene repitiendo este Tribunal Supremo con reiteración (Sentencias, por ejemplo, de 30 de junio de 1962, 31 de marzo de 1964, 18 de diciembre de 1974 y 14 de octubre de 1985 ), conforme a la cual, a diferencia de la obligación de las cuales la propiedad se transmite por el solo hecho del contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar el ejercicio de los derechos dominicales en el Código Civil español, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se...
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