STS 439/1979, 22 de Diciembre de 1979

Núm. 439.-Sentencia de 22 de diciembre de 1979.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Juan Antonio .

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca con fecha 20 de

abril de 1978.

DOCTRINA: Propiedad Horizontal. Dominio privativo y comunitario.

Que el carácter preponderante del dominio privativo sobre cada uno de los pisos o locales y el accesorio que presenta lo

comunitario en la figura de la propiedad horizontal, según tiene recordado con reiteración la doctrina

de esta Sala, pues el

derecho sobre los elementos comunes no existe con sustantividad propia en su facultad de disposición ni de goce, de manera

que la coordinación de los derechos concurrentes sobre las pertenencias y servicios generales atienden en vía instrumental o

funcional a garantizar la mayor independencia posible en el goce de la propiedad singular.

En la villa de Madrid, a 22 de diciembre de 1979; en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca, y ante la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, y por don Germán , como Presidente de la

Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 número NUM000 y DIRECCION000 número NUM001 de la Urbanización DIRECCION001 , contra don Juan Antonio , mayor de edad, casado, comerciante y vecino de Palma de Mallorca, con domicilio en la calle de DIRECCION002 , número NUM001

, NUM002 , NUM003 , del Coll de Rabasea, sobre impugnación de acuerdos Junta de Propietarios; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Juan Antonio , representado por el Procurador don Melquíades Alvarez Buylla, defendido por el Letrado don José María de Arbe y Bilbao, no habiendo comparecido la parte recurrida.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Juan Geya Mayol, en representación de don Juan Antonio , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca de manda de juicio declarativo de mayor cuantía contra don Germán , como propietario de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 número NUM000 y NUM001 de la Urbanización de DIRECCION001 , sobre impugnación de acuerdo Junta Propietarios, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Elactor es propietario de la siguiente parte determinada de finca urbana, número NUM004 de orden, vivienda piso NUM002 , puerta NUM003 . DIRECCION001 , Coll del Rabassa, término de esta ciudad, adquirida mediante escritura pública autorizada por el Notario de esta ciudad don Manuel García Mayor. Segundo. El demandado es Presidente de la Comunidad de Propietarios de la finca constituida por las llamadas DIRECCION000 número NUM000 y DIRECCION000 número NUM001 , en la DIRECCION001 , en el Coll de Rabassa, del término municipal de esta ciudad, por haber sido nombrado mediante acuerdo de fecha 31 de enero de 1976, adoptado en Junta General de dicha Comunidad.-Tercero. La escritura de declaración de obra nueva y constitución en régimen de Propiedad Horizontal fue autorizada por el Notario de esta ciudad don Florencio de Villanueva y Echevarría.-Cuarto, en fecha 21 de mayo de 1976 la Comunidad de Propietarios celebró Junta Extraordinaria, en la que se adoptó un acuerdo no unánime que varía el coeficiente de reparto de los gastos originados por el suministro de agua. El Letrado que asesoraba a la Comunidad de Propietarios vio el riesgo que entrañaba el adoptar por simple mayoría un acuerdo que según la Ley de Propiedad Horizontal requiere la unanimidad, tomó la palabra para convencer a los asistentes de que debía adoptarse un acuerdo que no lesionara los derechos reconocidos en el título y en los Estatutos y, consiguientemente, en la Ley de Propiedad Horizontal, consiguiendo el acuerdo, y adquirió el compromiso de redactarlo conforme a lo acordado; lo redactó, y al cabo de varios días fue recogida la redacción de manos de él en el Despacho de la Cámara de la Propiedad Urbana. El acuerdo quedaba redactado de forma que no se lesionaban derechos ni se vulneraban el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, ni el título constitutivo, ni los Estatutos de la Comunidad de Propietarios.-Quinta . El Letrado señor Burguera escuchó y escribió al dictado de dicho Letrado Asesor Jurídico de la Cámara de la Propiedad la redacción del acuerdo literalmente: "A) El gasto correspondiente al consumo total de agua que aparece en la factura de los dos contadores generales del íntegro edificio será satisfecho por cada propietario en proporción a la lectura derivada del contador individual que se haya colocado en cada vivienda o local. B) Los propietarios que dispongan de dicho contador, sobre dicho gasto abonarán el porcentaje previsto en el artículo 6.º a) de los Estatutos, esto es, el 50 por 100 de su cuota correspondiente, dícese de copropiedad. C) En consecuencia, del gasto total se deducirán los abonos referidos en el epígrafe B del presente artículo, y la suma que resulte se repartirá en la proporción indicada entre los propietarios aludidos en el epígrafe A).-Sexto. Los Estatutos a que se refiere este acuerdo son los elaborados por la Empresa vendedora en su día en colaboración con la Cámara de la Propiedad Urbana de Baleares. La Empresa vendedora es la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares.-Séptimo. La Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios no vio con agrado que el Letrado de la Cámara de la Propiedad hiciese una redacción que reproduce exactamente el acuerdo adoptado por unanimidad, y al transcribirlo le pusieron su "personal toque", tanto que lo variaron de tal forma que dice todo lo contrario, y se quedaría en la propuesta que no obtuvo la unanimidad en la primera votación, o sea, que no reprodujeron el acuerdo que el Letrado de la Cámara había redactado fielmente, y en su lugar pusieron el que ellos habían propuesto y había obtenido, según dicen, veintidós votos en contra. A esta reseña del acta se le pone fecha 22 de mayo, pero es de fecha bastante posterior, por cuanto el Presidente y el Administrador recogieron el Letrado de la Cámara de la Propiedad bastantes días después de la Junta y no al día siguiente o al mismo día inmediatamente anterior al de la reseña.-Octavo. El acuerdo en la forma en que se reseña en el resumen del acta es abiertamente contrario a la Ley, puesto que por afectar al título constitutivo y a los Estatutos, debe ser adoptado por unanimidad, según dispone la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Además, como ya meses antes la Junta Directiva hizo una encuesta entre Propietarios, sin celebrar Junta de clase alguna, colocó contadores individuales en las viviendas, cuyos propietarios se lo permitieron, de los cuales algunos están conformes y otros no los quieren ya. El Administrador empezó a variar la aplicación de coeficientes de pago de suministro de agua; unos han pagado, otros no se dieron cuenta, otros están manifestando continuamente su protesta, otros se negaron a pagar según este nuevo módulo. Otros acudieron a la Cámara de la Propiedad en solicitud de un informe del Letrado Asesor de la Cámara, el cual hizo su dictamen, que resultó contrario a la unilateral decisión del Presidente y Administrador y Junta Directiva.-Noveno . El objeto de la demanda es el de dejar sin efecto ese supuesto acuerdo en la forma en que lo redactaron al Administrador-Secretario y el Presidente, suponiéndose que asistidos o consintiéndolo la Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios; y que quede o bien sin acuerdo, o como se adoptó en realidad por unanimidad, que es como se expresa literalmente en el hecho quinto de esta demanda.- Décimo. Pretende la parte actora que el acuerdo válidamente adoptado, en la forma como viene redactado en el hecho quinto de la demanda, se inscriba en el Registro de la Propiedad, previos los trámites que corresponda, o bien quede incorporado a los Estatutos complementarios al título. Y si ello fuere posible, que quede incorporado a los Estatutos, y podría ser el "artículo 6 .°" bis", a continuación del artículo 6.°-Undécimo . Es de tener especialmente en cuenta que el acuerdo adoptado por unanimidad se adapta tan perfectamente a los Estatutos que resultaría innecesario haber sido adoptado por unanimidad si así no lo prescribiera la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Y ello es así porque habiéndose de pagar el consumo de agua según Estatutos, resulta que si así la pagan los que quieren seguir la norma de los Estatutos, y los que desean: pagar según consumo marcado por los contadores individuales instalados en su propia vivienda, pagan en la proporción de la lectura de sus contadores, y además cada uno puede pasarse de uno a otro sistema, sin que ello hagavariar ni el coeficiente de los que pagan por coeficiente, ni el importe de los que pagan en proporción a la lectura de su contador; y así, además, quedan incluidos en el cómputo los importantes de las posibles y frecuentes fugas de agua. De forma que esta fórmula, ya practicada por otros edificios que se rigen por la Ley de Propiedad Horizontal, resulta legal y estatutaria, justa y equitativa. Por lo tanto, el reparto del gasto por consumo o suministro de agua está correctamente realizado, o bien como ha venido haciéndose antes, según Estatutos, o bien con arreglo a este nuevo artículo (que llaman 6 .° bis), y que incluye este mismo cumplimiento de los Estatutos y título, y además la posibilidad de la opción por cada uno de los propietarios de parte determinada del edificio. Terminó solicitando que en su día se dicte sentencia por la que: Primero. Se declare nulo y se deje sin efecto el acuerdo de la Junta de Propietarios del indicado edificio, de fecha 21 de mayo de-1976, en la forma en que se ha redactado en la comunicación: que se ha repartido a los propietarios de parte determinada; del edificio.-Segundo. Se declare la validez del acuerdo de dicha Junta en su reunión celebrada en la expresada fecha, en la forma como viene redactada en el hecho quinto de la demanda.- Tercero. Se acuerde que dicho acuerdo de la Junta de Propietarios del expresado edificio quede adicionado a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios del repetido edificio.-Cuarto. Que dicha adición se realice a continuación del artículo 6 .º con el título de "artículo 6.º bis".-Quinto . Se declare que así debe inscribirse en los libros del Registro de la Propiedad de este Partido, al Tomo NUM005 , Libro NUM006 de Palma IV, folio NUM007 , finca NUM008 , donde consta la constitución en régimen de Propiedad Horizontal de la finca.- Sexto. Que se ordene que el reparto de gastos se haga conforme a los Estatutos, o en otro caso que el reparte de gastos por suministro y consumo de agua se haga en lo sucesivo conforme al acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 21 de mayo de 1976, en la forma que expresa el hecho quinto de la demanda.-Séptimo. Se condene al pago de las costas procesales a la parte demandada, con expresa exclusión del actor.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazado el demandado don Germán en la calidad antes mencionada, compareció en los autos en su representación ei Procurador don José Campins Pou, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: A los hechos primero, segundo y tercero, concordados. Al hecho cuarto. La Junta General Extraordinaria a que se alude en el correlativo de la demanda fue de buena fe convocada por la Presidencia de la Comunidad, a instancias del demandante y algunos otros copropietarios, a fin de tratar de solucionar de una forma definitiva el problema suscitado por la nueva distribución de los gastos del consumo de agua entre los copropietarios. Dicha convocatoria se condicionó a que el acuerdo a tomar respecto al anterior problema fuera adoptado por mayoría, ya que la unanimidad resultaba de todo punto imposible por la manifiesta oposición del demandante y un reducidísimo grupo de propietarios a la nueva distribución de los gastos por consumo de agua y a la instalación de contadores individuales en las viviendas. El demandante y otros recurrieron a dicha estratagema, puesto que les era de todo punto imposible reunir el "quorum" que establece el artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal para poder solicitar de pleno derecho la celebración de Junta General Extraordinaria. Respecto a la intervención del Letrado Asesor Jurídico de la Cámara de la Propiedad Urbana, que actuaba únicamente en calidad de moderador, y prescindiendo de su personal interpretación de la Ley, fue encargado de dar forma jurídica a un acuerdo tomado durante el transcurso de la Junta, y cuyo contenido es el que consta en el Libro de Actas de la Comunidad y es reproducido en la copia del acta de la Junta aportada a los autos por la parte demandante. De otra forma, es absurdo pensar que se hubiera dejado al arbitrio de una persona ajena a la Comunidad la redacción de un punto objeto de polémica, sin indicarle su contenido, esencia y espíritu. Y hubiera resultado ilegal y antiestatutario dicho encargo, por cuanto que la redacción de cualquier tipo de acuerdo y su posterior sumisión a votación corresponde a la Junta General. Otra cosa hubiera sido encargar la redacción del acuerdo a un tercero con anterioridad a la celebración de la Junta, y después, durante el transcurso de la misma, someter el texto a votación. Al hecho quinto. Es cierto que lo redactado por el Letrado Asesor Jurídico de la Cámara de la Propiedad es exactamente lo transcrito en el correlativo de la demanda, y es cierto también que dicho texto no refleja en absoluto lo acordado válidamente en la Junta General. Al hecho sexto. Concordado. Al hecho séptimo. Nos preguntamos cómo pudo saber el demandante que el texto redactado por el Letrado de la Cámara "reproduce exactamente el acuerdo adoptado por unanimidad, "fielmente"; si el acuerdo se había ya adoptado en la Junta General, no se redactó y consignó en el Libro de Actas durante el transcurso de la misma o inmediatamente después, porque no consta en el acta de la Junta celebrada, no ya la asistencia e intervención del Letrado de la Cámara, sino al menos el encargo por parte de la Junta de proceder a la redacción de un acuerdo según su leal saber y entender. Al hecho octavo. El acuerdo válidamente adoptado no infringe el contenido ni del título constitutivo, ni de los Estatutos de la Comunidad, no siendo preceptivo el voto unánime de la Junta para su adopción. Respecto a la colocación de contadores individuales de agua en la gran mayoría de las viviendas, fueron instalados éstos por propia voluntad de cada propietario, sufragando cada uno de ellos los gastos de instalación. La gran acogida de los propietarios a la sugerencia de la Presidencia fue debida a la manifiesta desaprobación existente entre el consumo de agua efectuada por cada uno de ellos y la cantidad que de acuerdo con las cuotas de participación deberían abonar mensualmente. No así para los propietarios que por razones tales como familia numerosa, lavado de ropa ajena con fines lucrativos, etc., les resultaba favorable el sistema vigente para la atribución de los gastos derivados del consumo de agua. A los hechosnoveno y décimo. Nos atenemos al resultado de la sentencia. Al hecho undécimo, acuerdo redactado por el Letrado de la Cámara de la Propiedad, prescindiendo de su manifiesta ilegalidad, se adapta tan perfectamente a los Estatutos, que de haber sido así el contenido "unánimemente votado" no hubiera hecho falta tan siquiera haberlo adoptado, puesto que no soluciona en absoluto el problema planteado, que era que cada propietario abonara exactamente el agua consumida. Duodécimo propio. El artículo 3 .°, apartado

A), de los Estatutos de la Comunidad establece como propiedad común los contadores generales de agua y el algibe, no estableciendo en absoluto que el agua contenida en el algibe constituya propiedad común. A este respecto no se ha variado ni se ha pretendido en ningún momento variar ni los contadores generales de agua ni el algibe. Artículo 8.°, párrafo segundo de los mismos Estatutos establece que las obras y modificaciones en las cosas privativas estarán condicionadas al voto unánime de la Junta de Propietarios, sí así se estima conveniente y siempre que afecten a las cosas comunes. En el caso que nos ocupa, el hecho que los propietarios que sí lo desean hayan instalado contadores individuales de agua en sus viviendas, no afecta en absoluto a las cosas comunes, por cuanto que subsisten en funcionamiento los contadores generales. El artículo 16, primero, de la Ley de Propiedad Horizontal , establece que será necesario la unanimidad en los acuerdos de la Junta de Propietarios cuando éstos impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los Estatutos, no siendo este el caso, ya que en ningún momento se alude ni en el título constitutivo ni en los Estatutos al agua ni al consumo de la misma por los propietarios, sino únicamente a los contadores generales y al algibe, que no se han modificado en absoluto. Respecto a las normas que en la distribución de gastos establece el artículo 14, apartado I de los Estatutos Sociales, son aplicables dichas normas, como reza la letra, a los gastos incluidos en el artículo 3 .° de los mismos Estatutos, que no incluye en su exhaustiva enumeración ni el agua ni el consumo. Terminó solicitando se dictase sentencia por la que se declare que el acuerdo impugnado por la parte demandante es conforme a Derecho y adoptado válidamente, no accediendo a las peticiones del demandante, ordenando el levantamiento de la suspensión ordenada por el Juzgado del acuerdo impugnado y condene al demandante al pago de las costas del juicio.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de Derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 1977 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador don Juan Caya Mayol, en nombre y representación de don Juan Antonio , contra don Germán , como Presidente de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 número NUM000 , y el Procurador don José Campins Pou, debo declarar y declaro nulo el acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 21 de mayo de 1976 en la forma en que se redacta en el acta de la Junta el indicado día, sin hacer declaración de costas.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del demandado don Germán , en la calidad ya dicha, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca dictó sentencia con fecha 20 de abril de 1978 , con la siguiente parte dispositiva: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 número NUM000 y DIRECCION000 número NUM001 de la Urbanización DIRECCION001 , sita en el Coll del Rabassa, contra la sentencia dictada por el ilustrísimo señor Magistrado-Juez de Primera Instancia número 2 de los de esta capital, en los autos de mayor cuantía de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, declarando en su lugar no haber lugar a la demanda interpuesta por don Juan Antonio , de la que se absuelve a la referida Comunidad de Propietarios, con todas las consecuencias propias de dicha declaración, incluso al alzamiento de la suspensión en su día acordada, de acuerdo que sobre el consumo de agua adoptó la Junta General de dicha Comunidad, que fue la petición sobre la que se pronunció expresamente el fallo que se revoca; sin hacer especial declaración en cuanto al pago de costas en ninguna de las dos Instancias.

RESULTANDO que el 14 de abril de 1974 el Procurador don Melquíades Alvarez Buylla, en representación de don Juan Antonio , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, con apoyo en los siguientes motivos.Primer motivo. La ley de 21 de junio de 1960, cuyos artículos 5.°, 9.°, 11 y 16 se interpretan erróneamente al aplicarlos al caso controvertido. El texto articulado de la Ley de 21 de julio de 1960 , establece un conjunto armónico de normas en las que si bien rige un principio general de buena fe, la garantía procedimental se consigue a través de una rigurosa formalidad que se establece al determinar con rigurosidad las formas de citación, los plazos y especialmente el "quorum" que en cada caso debe existir para que los acuerdos tomados sean válidos y ejecutivos. De esta manera el artículo 5 .º señala "que el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales" al cual se ha llegado a solicitud de cualquier comunero (artículo 401 del Código Civil ), "fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local...", se tomará como base el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios...", y "en cualquier modificación del título se observarán los mismos requisitos que para la constitución". Por otro lado, el artículo 9.°, en su apartado quinto , establece "que son obligaciones de cada propietario contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización". Seguidamente el artículo 11 , siempre del mismo texto legal, señala que afecta al título constitutivo y es necesario señalar la variación de cuotas, "... cualquier otra alteración en las cosas comunes...". Especificándose por último, con rigurosidad reglamentaria, en el artículo 16 , que "los acuerdos de Propietarios" se tomarán por "unanimidad para la validez de los que impliquen aprobación o modificación de reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o de los Estatutos". Estas disposiciones han servido de base al Juzgador de Instancia para determinar según la sentencia que dictó en el Juzgado número 2 de Palma de Mallorca, que el acuerdo en la Junta de Copropietarios, en la forma que había sido redactado y recogía el acta de fecha 21 de mayo de 1976, porque efectivamente si bien parte de un principio establecido en la propia Ley, el de la divisibilidad del gasto o del servicio, que es el supuesto de "individualización" determinante del artículo 5 .°, también es cierto que la forma en que se adopta el acuerdo, sin entrar a considerar sobre su equidad, vulnera la disposición básica del artículo 16 , por cuanto modifica el título constitutivo y no se han seguido los requisitos que son necesarios de modo absoluto para que esto último tenga lugar. Y esta situación jurídica no resultaba ser novedad en la Comunidad, que recelosa de su propio acuerdo, de la forma en que se había planteado y redactado, solicita la intervención de Letrados para que den la forma adecuada a la Ley, con el fin de que lo que se considera por la mayoría que constituye un reparto más equitativo del gasto de un servicio de la finca, el agua, se pueda llevar a cabo, se convierta en un acto administrativo algo de régimen interior que se ajuste a las circunstancias del momento y que pueda variarse también a medida que otras consideraciones modifiquen el criterio de equidad, por eso se llega a la redacción admitida por demandante y demandado, que no es modificadora del título constitutivo; pero que no es la recogida en el acta impugnada. La sentencia de la Excelentísima Audiencia Territorial, por el contrario, revocando la anterior, deja subsistir un texto de acuerdo que vulnera, interpretando erróneamente la Ley en los artículos citados, por cuanto sin que se hayan dado los requisitos formales y básico exigidos, especialmente el de unanimidad en el acuerdo adoptado, estableciendo que los pagos del servicio o suministro de agua se efectuaran por unos con arreglo a la simple lectura de sus contadores, más cinco pesetas por un servicio ajeno, al de lectura de contadores, y por otros con arreglo a lo que equitativamente les corresponda, con lo que en la misma exposición del acuerdo se establece una forma absolutamente falta de equidad, ya que los contadores individuales no señalan los consumos que la finca tiene por necesidades comunes, que según la fórmula del acta deberá ser pagada por el resto de copropietarios que no tengan instalado contador, aunque es sí se les recomendó, sin que parezca que quiera establecerse coacción alguna con ello, que se instalen los contadores. Dicha fórmula infringe la Ley, y en su consecuencia, la sentencia que la mantiene, porque la Ley trata de establecer un sistema de equidad que lo expresa con el concepto de "individualizar" el consumo, y si es cierto que la individualización del gasto de agua, problema muy generalizado en las Comunidades de propietarios y en las urbanizaciones, no se ha conseguido realizar aún por la técnica de mediciones de una manera completa, también es cierto que se está llegando a unas aproximaciones que convencen; pero de ninguna manera se encierran en la fórmula establecida en el acuerdo de la Junta de Copropietarios recurrido, sin que por ello aun siendo más justa y proporcionada, queramos decir que la fórmula propuesta por el Letrado al que se recurrió por la Comunidad afectada sea tampoco la absolutamente conveniente.

Motivo segundo. Igualmente, y por interpretación errónea del artículo 5.º de la Ley de 21 de junio de 1960 , en relación con el artículo 401 del Código Civil . Y consecuentemente con ello, el propietario del inmueble, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares, conjuntamente con la escritura pública notarial de obra nueva, establece el régimen de Propiedad Horizontal del edificio y señala, en uso de sus atribuciones, los Estatutos a los que se refiere el mismo título constitutivo que después se inscribe en el Registro de la Propiedad correspondiente, y que pasa a ser regla de obligado cumplimiento entre los condueños que forman la Comunidad. En la propia escritura de compraventa o en las escrituras de enajenación se hace constar, acuerdo libre entre las partes, que el derecho de redactar los Estatutos de la Comunidad se lo reserva el vendedor, dejando este extremo específicamente señalado en la cláusula sexta de los contrato, y una vez confeccionados y una vez inscritos, constituyen norma que complementa la delartículo 5.° de la Ley , y cuya modificación tiene que ajustarse a los trámites, formalidades y "quorum" establecidos en la Ley. Y si para el Régimen de la Comunidad establece en el número primero que "son elementos comunes los contadores generales de agua, el algibe sobre la pista en él construida...", existe interpretación errónea si se establece que "los copropietarios que tengan contadores individuales de agua pagarán solamente con arreglo a lo que de estos contadores resulte, más cinco pesetas por su lectura mensual".

RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la parte recurrente, única comparecida, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Jaime Castro García.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el carácter preponderante del dominio privativo sobre cada uno de los pisos o locales y el accesorio que presenta lo comunitario en la figura de la Propiedad Horizontal, según tiene recordado con reiteración la doctrina de esta Sala (sentencias de 9 de julio de 1951, 4 de diciembre de 2953, 28 de abril de 1966 y 2 de abril de 1971, entre otras), pues el derecho sobre los elementos comunes no existe con sustantividad propia en su facultad de disposición ni de goce, de manera que la coordinación de los derechos concurrente sobre las pertenencias y servicios generales atiende en vía instrumental o funcional a garantizar la mayor independencia posible en el goce de la propiedad singular, como señalan los autores, constituye criterio puesto de relieve en el preámbulo de Ley de 29 de julio de 1960 , al proclamar que su normativa "pretende llevar al máximo posible la individualización de la propiedad desde el punto de vista del objeto", y al que responde manifiestamente la regla quinta del artículo 9° , que sólo permite acudir a la pauta contributiva de la cuota de participación en el único supuesto de que los gastos por razón de servicios, tributos, cargas y otros conceptos "no sean susceptibles de individualización", imposibilidad que de ordinario no se dará por lo que respecta al consumo de fluido eléctrico, agua y gas de servicio público por cada uno de los propietarios de los independientes pisos y locales, y es por lo que tanto las líneas básicas a que responde la institución de que se trata como evidentes razones de justicia distributiva exigen que si del consumo de agua se tratan la cantidad utilizada por los propietarios en su espacio privativo haya de ser pagada por el respectivo usuario y no llevada a la cuenta de los gastos comunes, siempre, claro está, que no dispongan otra cosa los Estatutos que rijan Ja Comunidad, discrepando de lo que constituye práctica generalizada en este punto.

CONSIDERANDO que la Sala sentenciadora, con minuciosos y ajustados razonamientos examina la situación objetiva de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 número NUM000 y DIRECCION000 número NUM001 de la DIRECCION001 ", a que la litis hace referencia, y llega a la ponderada conclusión de que tanto el enganche o acometida a la red general del suministro de agua, como los contadores generales que la miden, el aljibe en que se deposita y las conducciones a cada una de las DIRECCION000 , son elementos comunes, carácter que también revisten las canalizaciones que en los edificios llevan el agua a los pisos y locales, pero resulta asimismo incuestionable que tan pronto el agua es destinada al uso individualizado por los distintos propietarios, no puede ser conceptuada como elemento común, y al constituir un gasto claramente susceptible de particularización, debe ser descartado de los gastos comunitarios, con cuyos razonamientos y antecedentes resuelve la sentencia recurrida que el artículo 3.º A ) de los Estatutos, que determina los elementos comunes, haciendo mención, en lo que al debate importa, de "los contadores generales de agua y el aljibe", no comprende el líquido consumido con exclusividad por los diferentes dueños, y es por ello que no tratándose de modificación estatutaria alguna, el acuerdo adoptado en régimen de mayoría en la Junta extraordinaria de 21 de mayo de 1976, respecto al pago del agua consumida particularmente por cada uno de los propietarios, no contraviene las reglas del artículo 16 de la Ley Especial ni requería la unanimidad de parecer de los votantes, cualesquiera que sean las imprecisiones de lo acordado a la hora de su práctica ejecución, problema éste extraño a la controversia, por lo que debe ser rechazada la presente impugnatoria formulada en la demanda.

CONSIDERANDO que de lo expuesto se desprende la improcedencia del motivo primero del recurso entablado por la parte demandante, que denuncia interpretación errónea de los artículos 5.°, 9°, 11 y 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 , ya que incurre en la petición de principio de dar por demostrado que lo concerniente al consumo de agua por cada uno de los propietarios constituye materia regulada en el título constitutivo y, por lo tanto, requería la unanimidad en la Junta de Propietarios para su modificación, cuando, por el contrario, la Sala sentenciadora sostiene, con detenido razonamiento, que se trata de un gasto no contemplado en los Estatutos, juicio incólume en casación al no haber sido combatido acudiendo a la vía adecuada, por lo que tiene que decaer igualmente el motivo segundo, basado en interpretación errónea del artículo 5.° de la citada Ley en relación con el 401, párrafo segundo , del Código Civil, que se dicen vulnerados por haber prescindido la Sala "a quo" de lo establecido en los Estatutos de la Comunidad, siendoasí, como dicho queda, que la declaración en contrario de la sentencia recurrida constituye datos inalterable en este trance.

CONSIDERANDO que la desestimación del recurso lleva aparejada la preceptiva imposición de costas conforme a lo dispuesto en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Juan Antonio , contra la sentencia que en 20 de abril de 1978 dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca , se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo Martínez.-Antonio Cantos Guerrero.-José Antonio Seijas Martínez.-Jaime Castro García.-Carlos de la Vega Benayas.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excelentísimo señor don Jaime Castro García, Ponente que ha sido en estos autos estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, a 22 de diciembre de 1979.-José María Fernández.- Rubricado.