ATS 83/2019, 5 de Diciembre de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:14370A |
| Número de Recurso | 2369/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 83/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 83/2019
Fecha del auto: 05/12/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2369/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCION 16ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: CFSC/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2369/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 83/2019
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 5 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), se ha dictado sentencia de fecha 21 de mayo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 104/2018 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 2354/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas, por la que se condenaba a D. Benito , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales con inclusión de las devengadas por la acusación particular; debiendo indemnizar a Dña. Eugenia en la cantidad de 10.100 euros y con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LECrim .
Contra la referida sentencia D. Benito bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dña. Estrella Moyano Cabrera, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:
i) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con base en el art 24 de la Constitución por vulneración del principio de presunción de inocencia.
ii) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art 74 del Código Penal , e inaplicación del art 131 del Código Penal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
De igual modo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Dña. Eugenia , quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dña. Diana Fernández Castán, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
Se alega como primer motivo del recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 de la LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Sostiene que en los hechos por los que fue condenada no concurrió el elemento del engaño propio del delito de estafa y, a tal efecto, reitera la interpretación exculpatoria dada a la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).
El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero , y 13-7-2011).
En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).
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Relatan los hechos probados, en esencia, que durante el primer semestre del año 2008, el acusado con ánimo de enriquecerse ilícitamente, acudía casi a diario al establecimiento "Bar de Pinxtos" regentado por Eugenia simulando ser un exitoso hombre de negocios con grandes logros comerciales, que celebraba con los clientes de dicho bar.
Actuando de dicha manera durante varias semanas se ganó la confianza de Eugenia quien creyó que Benito era un gran inversor, ofreciéndole el acusado participar en una inversión que le reportaría grandes beneficios económicos y que consistía en la compra de una partida de ordenadores y televisores a bajo coste en el mercado asiático, para venderlos a continuación al Corte Inglés con quien tenía ya concertado el negocio.
Eugenia confiada en la honradez de Benito mostró su conformidad en invertir 9.000 euros, pero debido a que su marido se mostraba reacio a dicha operación, el acusado se mostró dispuesto a firmar un documento privado de reconocimiento de deuda en concepto de "préstamo" por un total de 13.500 euros que comprendía los 9.000 euros de inversión más los beneficios prometidos concretamente un 50 % de la inversión.
Así el día 13 de junio de 2008 Eugenia extrajo de su cuenta a través de un cheque ventanilla la cantidad de 9.000 euros que fue directamente entregada al acusado, quién en ese mismo día suscribió el "préstamo" con el compromiso de abonar la cantidad de 13.500 el día 13 de julio de 2008.
En fechas próximas al plazo fijado, Benito dejo de acudir al bar de Eugenia , si bien la llamaba por teléfono para decirle que la operación había sido un éxito y que iba a reinvertir lo invertido para aumentar las ganancias. Empleando dicha técnica durante varios meses, en noviembre de 2008, el acusado se puso en contacto con Eugenia manifestándole que le debía ingresar la cantidad de 600 euros para abonar unas tasas a Hacienda, a una cuenta de titularidad de su hijo. Debido a que Eugenia se mostró reacia a dicho ingreso, el acusado le dijo que su hijo era policía y que no iba a hacer ningún "chanchullo" con el dinero, lo que acabó de convencer a Eugenia que con fecha 7 de noviembre de 2008 realizo una transferencia por la cantidad de 600 euros a la cuenta corriente de la Caixa NUM000 titularidad de Marcos . Ese mismo día el acusado retiró la totalidad del dinero.
El acusado con posterioridad le volvió a solicitar a Eugenia el abono de unas tasas internacionales por importe de 100 euros, por lo que Eugenia el 13 de noviembre de 2008 volvió a ingresar en la cuenta anteriormente referida dicha cantidad, y fue retirada por el acusado.
Pasados varios meses el acusado inventó numerosas excusas para no devolver el dinero a Eugenia , llegándole a pedir que abonase la cantidad de 400 euros con el argumento de liquidación definitiva de los gastos con los socios asiáticos. Eugenia en un primer momento se negó lo que fue reprochado por el acusado quien le manifestó que llevaba tiempo trabajando para ella y que había obtenido un beneficio muy importante, por lo que finalmente Eugenia realizó un nuevo ingreso por la cantidad de 400 euros en la cuenta titularidad de Marcos en fecha 8 de abril de 2009. Ese mismo día fue retirado el dinero por el acusado.
Posteriormente Eugenia y Benito se encontraron por Alcobendas, y preguntado el acusado por el dinero le manifestó a Eugenia que le iba a ingresar el dinero y los beneficios, no llegando a hacerlo nunca.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado. La sentencia funda su Fallo condenatorio en las siguientes pruebas.
En primer lugar, la declaración de la perjudicada, minuciosamente examinada por el Tribunal de instancia, así como las testificales de Simón , Candida y Valeriano (según el propio acusado un amigo íntimo). Todos ellos coincidieron en que el acusado desplegó una actividad dirigida a seducir a la perjudicada aparentando una solvencia económica indudable, haciéndole pensar que era capaz de obtener unos beneficios del 50% de la suma invertida en tan solo veinte días. También coincidieron en que el acusado dejó de acudir al establecimiento de Eugenia una vez realizada la primera entrega de dinero y transcurrido el plazo de devolución poniendo numerosas excusas para no devolverle el dinero, y que le solicitó nuevas cantidades con el objeto de hacer frente al abono de tasas u otros gastos necesarios para la liquidación de la operación. Frente a las detalladas y coherentes manifestaciones tanto de la perjudicada como del resto de testigos el Tribunal de instancia manifiesta que la declaración del acusado no sólo fue contradictoria y patentemente inverosímil sino también absolutamente inconsistente al carecer del más mínimo respaldo probatorio de carácter documental o de otra naturaleza.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por el recurrente de los hechos objeto del presente procedimiento. Este juicio de inferencia, se ajusta a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de motivación exigibles.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente haciéndose pasar por un exitoso hombre de negocios, obtuvo la confianza de la perjudicada para que realizara a su favor un desplazamiento patrimonial.
Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .
Se formaliza el segundo motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., en varias cuestiones en primer lugar por aplicación indebida del art. 74 del CP y en segundo lugar por la inaplicación del art 131 del CP .
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En cuanto a la primera de las alegaciones referente a la continuidad delictiva alega el recurrente que no existe en los hechos declarados probados un delito continuado de estafa, siendo una única operación la realizada. Y en cuanto a la segunda de las alegaciones manifiesta el recurrente que debía haberse declarado en todo caso la prescripción de los hechos objeto del procedimiento.
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En relación a la continuidad delictiva según reiterada doctrina de esta Sala - STSS de 15 de septiembre de 2011- "se exigen como requisitos para que pueda considerarse continuidad delictiva, los siguientes:
a) la existencia de un plan preconcebido (elemento subjetivo) o el aprovechamiento de idéntica ocasión (elemento objetivo);
b) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones;
c) que ofendan al mismo o a distintos sujetos pasivos;
d) que infrinjan el mismo precepto penal o varios pero de igual o semejante naturaleza;
e) que dichas acciones se lleven a cabo en un cierto contexto espacio-temporal delimitable.
Dicho de otro modo: pluralidad de acciones, homogeneidad en el bien jurídico, homogeneidad en la técnica comisiva, unidad de sujeto activo (aunque puedan cambiar algunos partícipes), y cierta relación de espacio y tiempo entre las diversas acciones".
Entrando en la segunda de las alegaciones, es decir respecto a la pena a considerar a efectos de apreciar el instituto de la prescripción, es bien sabido que se trata de la que establezca la Ley como máxima posibilidad y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto ( SSTS de 25 de octubre de 2002 , 11 de febrero de 2005 ).
Asimismo, el art. 131 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos en cuanto a la parte pertinente disponía: los delitos prescriben a los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco, y a los tres años los restantes delitos menos graves.
Por su parte el art. 132 dispone: 1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta (...).
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El cuanto a la primera de las alegaciones el hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, establece que el hoy recurrente solicitó diversas cantidades a la perjudicada en fechas muy distintas. La primera entrega de dinero por importe de 9.000 euros tuvo lugar el día 13 de junio de 2008, la segunda entrega por importe de 600 euros tuvo lugar el día 7 de noviembre de 2008, la tercera entrega por importe de 100 euros tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2008, y la cuarta y última entrega por importe de 400 euros tuvo lugar en fecha 8 de abril de 2009. De acuerdo con el relato de hechos probados y de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, la continuidad delictiva aplicada resulta correcta, pues en contra de lo manifestado por el recurrente no estamos ante una única acción sino ante una pluralidad de ellas perfectamente diferenciadas en sí mismas, que ya ostentarían una significación jurídico penal autónoma pero que obedecen a una única intención, lo cual las hace incardinables en la continuidad delictiva.
Partiendo por tanto de que el delito por el que se condena al recurrente es un delito de estafa continuada, y que la pena en abstracto podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, no habría transcurrido el plazo de cinco años previsto en el art. 131 del Código Penal , que sería el aplicable. La denuncia fue interpuesta el 12 de abril de 2013, y la última infracción se comete el día 8 de abril de 2009.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
