STS 236/1983, 2 de Mayo de 1983

Núm. 236.-Sentencia de 2 de mayo de 1983

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de Madrid.

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 20 de septiembre de 1980.

DOCTRINA: Servidumbres voluntarias; su regulación.

Es servidumbre voluntaria por haberse establecido por la voluntad de los propietarios que efectuaron la segregación de la finca

hoy perteneciente a la Comunidad actora y que impusieron sobre la misma, en beneficio de la matriz; y es claro que, siendo

servidumbre voluntaria se ha de regir prioritariamente, con todas las de su clase, según el articulo 536, en relación con el 594 y siguientes, y conforme a lo que disponeel 598 , por el título de constitución, determinante de los derechos del predio dominante y

las obligaciones del sirviente, de tal suerte que sólo en defecto del título se regirá la servidumbre por las disposiciones del titulo séptimo del libro segundo que le sean aplicables; y como quiera que el articulo 564, cuyo primer párrafo se invoca, se halla enmarcado en la Sección Tercera del Capítulo Segundo , dedicado a las servidumbres de la clase de las legales por ser

impuestas por la ley para la utilidad pública o el interés de los particulares, su falta de aplicabilidad es manifiesta y la tacha de la

sentencia por no haberlo aplicado, carente de lodo fundamento.

En la Villa de Madrid, a dos de mayo de mil novecientos ochenta y tres; en los autos de mayor cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera instancia número diez de los de Madrid, y en grado de apelación ame la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de

la misma, por Doña Juana , como Presidente de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid; contra "Inmobiliaria Máiquez, S. A.», domiciliada en Madrid; sobre servidumbre de paso; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la Comunidada demandante, representada por el Procurador Don Juan Corujo López Villa mil y dirigido por el Letrado Don Joaquín de Poo Pardo; habiendo comparecido ante esta Sala la parte demandante y recurrida, representada por el Procurador Don Pedro Antonio Pardillo Larena y dirigido por el Letrado Don José Antonio Amigo Bimbela.

RESULTANDORESULTANDO que ante el Juzgado de Primera Instancia número diez de Madrid, por el Procurador Don Juan Cortijo López Villamil actuando en representación de Doña Juana , se promovió demanda de juicio declarativo de mayor cuantía, en base a los siguientes hechos: Primero.-Que la finca sita en la CALLE000 , número NUM000 moderno, antiguo NUM001 , de esta capital, de distrito de Congreso, barrio de la Plaza de Toros, correspondiente a la Sección Primera del Registro de la Propiedad de Mediodía, tiene la siguiente descripción: "Costa de planta de sótanos destinada a cuartos trasteros con extensión de ciento setenta y siete metros cuadrados cincuenta decímetros cuadrados, equivalentes a dos mil doscientos cincuenta y siete pies y cincuenta y seis decímetros de otro, todos cuadrados; de planta baja en una extensión igual; cinco plantas o pisos de igual área; y otra de áticos en ciento treinta metros cincuenta decímetros cuadrados, equivalentes a mil seiscientos ochenta pies, ochenta y cuatro décimas de otro, todos cuadrados, y linda: Este, en línea de dieciocho metros cincuenta centímetros, con la calle de su situación; por la derecha entrando, o Norte, en línea de nueve metros cincuenta centímetros con resto de la finca de que procede; por la izquierda entrando, o Sur, en línea de nueve metros ochenta centímetros, con terreno de Don Alejandro , y por el fondo, al Oeste, en cinco líneas de seis metros treinta centímetros, noventa centímetros, tres metros noventa centímetros, noventa ventimetros y seis metros treinta centímetros, respectivamente, con nave induslrual, situada detrásde esta casa. La bubierta es de madera y teja plana». Sengundo.-La finca descrita en el hecho anterior tiene a su favor sobre el resto de la finca de que formó parte, una servidumbre de vistas y luces en toda la línea del testero, por la que el predio sirviente no podrá edificar a más altura de una planta, salvo que lo hiciese dejando una faja de seis metros de ancho sobre el predio sirviente por dicha linea del testero y a su vez sobre la misma finca, y a favor de dicho resto, existe una servidumbre de dos pasos de entrada desde la calle de Máiquez, uno en el extremo de la fachada y pegando al lindero Norte de dos metros ochenta centímetros de ancho, y el otro paso en el otro extremo de la fachada, pegando al lindero Sur, de otros dos metros ochenta centímetros de anchura, ambos por la altura total de la primera planta del predio sirviente; que aparte estas servidumbres que afectan a la totalidad de la casa, no reconoce otra carga ni gravamen alguno. Tercero.-Que la entidad mercantil Foerschiler, S. A., envió con fecha seis de febrero de mil novecientos setenta y cinco a la Comunidad de Propietarios demándame carta firmada por el Señor Gerente de la misma, Don Alfredo , propietario, a la sazón de la finca que se encuentra detrás de la CALLE000 NUM000 , hciendo ver la titularidad a su favor de dos pasos de servidumbre y el hecho de que habían obtenido la aprobación municipal correspondiente para edificar, dentro de los límites legales, y autorizados; con fecha nueve de diciembre de mil novecientos setenta y seis, vuelve a dirigirse dicha entidad al Señor Presidente de la comunidad de propietarios demandante, notificándole, en carta firmada por su Gerente, señor Alfredo , que la nave propiedad de dicha entidad, situada detrás de la finca sita en la CALLE000 número NUM001 , hoy NUM000 moderno, había sido vendida el día tres del mes y año anterior referenciado como fecha de la carta, a Inmobiliaria Máiquez,

S. A., que es "una sociedad de nuestro grupo, la cual va a construir un edificio en el terreno de dicha nave». Cuarto. -La entidad Inmobiliaria Máiquez, S. A., comenzó y finalizó en la nave que adquirió a Foerschler, S.

A., la construcción de un edificio de su propiedad, ocasionando diversos perjuicios en las servidumbres de los dos pasos que disfruta como titular la finca de la entidad demandada, lo que dio fugar a que esta parte requiriese los servicios del Arquitecto Don Eduardo , a fin de que hiciera las observaciones oportunas en el acto de la diligencia notarial, llevada a cabo por Notario de esta capital el día veintidós de noviembre de mil novecientos setenta y seis; quien comprueba que las tres fotografías unidas al acta corresponden fielmente a la casa fotografiada, viéndose claramente las dos servidumbres de paso, una a la derecha y otra a la izquierda del portal de la CALLE000 , número NUM000 , cerrados con cierres metálicos. El paso objeto de la diligencia tiene paredes enfoscadas de cemento y encaladas hasta la mitad de su altura; y el resto, hasta el techo tendido y yeso y pintado al temple liso. El revestimiento del hueco, en fachada, es de revoco, que imita piedra granítica, el suelo o pavimento es un forjado de vigueta de hierro, sin revestir y las pilastras son de ladrillo, el cual aparece descubierto y cortado en las rozas o rebajas hechos en ellas; que en dicha diligencia notarial, se resaltó que a un lado y a otro de las paredes que delimita el paso existen una pilastra que sobresale de la vertical de las paredes y que hay dos pilastras situadas a unos cuatro metros desde la línea exterior o de fachada, y otras dos a unos ocho metros desde la misma línea; para pareja colocada paralelamente a un lado y otro del paso. En una de las cuatro pilastras se ve una roza o parte rebajada, desde el suelo hacia arriba, rebaje que tiene aproximadamente metro y medio de altura desde el suelo, toda la anchura de la pilastra, y una profundidad aproximada de doce a quince centímetros que disminuyen la resistencia de las mismas, a juicio del Señor Arquitecto Eduardo ; que no existía una rejilla empotrada en su suelo del paso, que existía antes y estaba a la entrada, inmediata a la línea de fachada, siendo sus medidas como de cincuenta centímetros de largo por veintiocho centímetros de ancho. Quinto.-Que como consecuencia de los desperfectos producidos en las dos servidumbres de paso y recogidas en el hecho anterior, esta parte se dirigió a Inmobiliaria Máiquez, S. A., por medio del Abogado Don Manuel Falcón González, a quien contestó la demandada en carta de fecha diecisiete de enero de mil novecientos setenta y siete -documento número once- firmada, procesisamente, por el Director Gerente, Don Alfredo , que fue quien actuó en nombre de la entidad vendedora Foerschler, S. A., en la que se reconoce la existencia de las rozas hechas en la obra de ladrillos de la servidumbre de paso; que la Comunidad de Propietariosdemandante, por medio de su Presidente, requirió al Notario a fin de que efectuase una diligencia de reconocimiento de la servidumbre de paso; y con fecha quince de febrero de mil novecientos sententa y ocho se llevó a cabo la misma y de la que se destaca lo siguiente: Que los pasos objeto de servidumbre están cerrados con un cierre metálico; que uno de los cierres metálicos, el de la derecha del portal de entrada por el paso, está desencajado y falta aproximadamente metro y medio del carril del cierre; que en las cuatro columnas que hay en el paso se observa que tienen mordeduras a la altura de un metro o metro y medio, desde el suelo y que se han rebajado en esta parte; que en el paso de la izquierda del portal, el techo está bajado y hay construido con ladrillo y tapa metálica, al parecer, una instalación eléctrica; que el suelo está en parte a dos niveles, haciendo éste una especie de tarima en forma de triángulo a la izquierda; que a la derecha, entrando desde la calle, hay una llave de paso de agua y enfrente de ésta hay otro armario más grande que el otro, de ladrillos con tapa metálica o puerta, y al parecer también de instalación eléctrica. Sexto.-Que la entidad demandada, sin respetar la propiedad de los dos pasos, ha modificado el volumen de las servidumbres, ha construido nuevos gravámenenes para la finca sirviente, de servicios de conducciones de agua, de energía eléctrica, de contadores, sin autorización de la Comunidad de Propietarios demandante, y toda vez que para poder modificar las servidumbres existentes y construir otras nuevas, se requiere y es preciso inexcusablemente, el consentimiento unánime de todos y cada uno de los propietarios de la Comunidad de Propietarios de la finca de la CALLE000 , número NUM000 , extremo fundamental que olvidó de llevar a cabo la entidad constructora demandada, quien tan siquiera se molestó en solicitar tan precisa autorización, y actuando inulateralmente ha realizado en la misma las siguientes obras: que en el paso situado a la izquierda, que se habilita como portal de entrada para la construcción que existe en el interior, se ha puesto sobre el piso antiguo otro hueco de mármol y terrazo, por debajo de éste se ha echo la acometida de agua y luz, haciendo que el piso nuevo esté a unos veinte centímetros sobre el anterior; que en la pared izquierda se ha adosado la centralización eléctrica mediante un cuadro de cien por setenta centímetros y sobresaliendo del parámetro veinte centímetros; en el suelo, a la derecha, una arqueta con los contadores del agua; por debajo del escalón de entrada se ha instalado una rejilla de ventilación del sótano, por lo que esta ventilación es ahora vertical, siendo anteriormente a través de otra rejilla situada en el suelo, o sea, horizontal. La rejilla primitiva era de sesenta por cuarenta centímetros y la colocada actualmente es de setenta por quince centímetros; que anteriormente, en este paso, había una oficina y se hizo un techo de escayola, que no existía en la construcción primera, quedando el techo de dicho paso de menor altura; que se han pintado y revocado los paramentos; y en lo referente al paso situado a la izquierda, se ha instalado también un portero eléctrico en el lienzo de la de la derecha; que en el paso situado a la derecha, acceso al garaje, se ha solado en la mitad de su superficie, aunque el técnico actuante supone, lógicamente, que este solado nuevo se efectuará en la totalidad, levantándose sobre el piso anterior unos diez centímetros poniendo losetas de tipo garaje; por debajo de este piso se han introducido unos tubos, a través de los cuales y mediante un pulsados lateral se abre y cierra la puerta metálica del garaje; durante la construcción de las obras hubo de rozar los muros para introducir la maquinaria necesaria para dicha construcción; posteriormente, estas rozas se han tapado; que también se han producido humedades en la zona del portal y portería. Séptimo.-Que con fecha diez de marzo de mil novecientos setenta y ocho, se celebró acto de conciliación ante el Juzgado de Distrito número cinco de esta capital, que resultó sin evenencia; y tras de alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando Sentencia condenando a la entidad Inmobiliaria Máiquez, S. A., a: Primero.-Que se declare la inexistencia de titulo alguno a favor de la misma para la creación de las nuevas servidumbres y gravámenes descritos en el hecho sexto de la demanda, dentro de las servidumbres de paso de que disfruta. Segundo.-Que se condene a Inmobiliaria Máiquez, S. A., a la demolición de las obras realizadas dentro de las dos servidumbres de paso, volviendo a dejar pasos en el mismo ser y estado en que se encontraban antes de la realización de las obras. Tercero.- Que se condene a Inmobiliaria Máiquez,

S. A., a las costas del presente litigio por la temeridad manifiesta con que se ha obrado.

RESULTANDO que por el Procurador Don Antonio Pedro Pardillo Lama, en nombre de la demandada. Inmobiliaria Máiquez, S. A., se contestó la demanda en base a su vez en los siguientes hechos: Primero. - Da por rechazados todos y cada uno de los hechos de la demanda que contesta e impugna lodos los documentos que de contrario se acompañan, en tanto en cuanto, unos y otros, no sean expresamente reconocidos por esta parte; que son ciertos los hechos primero, segundo y tercero de la demanda que contesta, de los cuales destaca: a) que la finca de la parte actora tiene fachada a la CALLE000 de esta capital estando designada con el número NUM000 de la citada calle; b) que la finca propiedad de esta parte está detrás de la finca de la parte actora, sin que tenga fachada a ninguna calle; c) que en la finca de esta parte ha sido edificado un bloque de apartamentos, previa autorización y correspondiente licencia del Ayuntamiento de esta capital y dentro de los límites autorizados; d) que la única comunidad que tiene la finca de esta parte con el exterior se realiza a través de una servidumbre constituida por dos pasos de entrada que la comunican con la calle Máiquez, discurriendo dichos pasos a través de la finca de la actora, en este caso predio sirviente; e) que los dos pasos o corredores de entrada que constituyen la servidumbre en favor de la finca de mi representada están situados en los dos extremos de la fachada del predio sirviente, pegando a los linderos Norte y Sur de la misma; f) que los dos pasos ocorredores citados tienen una anchura de dos con ochenta metros y la altura de la primera planta del predio sirviente, o sea, la finca de la demandada; hechas las anteriores puntualizaciones, se destaca otro hecho fundamental que el bloque de apartamentos construido por esta parte ha de tener los servicios mínimos imprescindibles para hacerlo habitable, tales como agua, electricidad, etc. Segundo.-Que rechazan los hechos cuarto y quinto de la demanda que contesta, pues en ningún momento, y durante la realización de las obras de construcción del bloque de apartamentos en la finca de esta parte se ocasionaron perjuicios en los dos pasos de servidumbre de que disfruta la citada finca. Unicamente se realizaron unas rozas o rebajes en las pilastras del paso de servidumbre derecho para poder introducir una maquinaria en el solar propiedad de mi representada, rabajes que fueron posteriormente arreglados, dejando dichas pilastras en el mismo estado en que se encontraban anteriormente. Todos los demás puntos no pueden considerarse como tales daños o perjuicios; que tamo el hecho de cerrar dichos pasos con cierres metálicos para impedir, lógicamente, el paso de personas ajenas, como el establecimiento de la instalación eléctrica con su correspondiente cuadro de mandos y la instalación de aguas con sus correspondientes contadores, no afectan para nada a los pasos de servidumbre, ni tampoco se puede considerar que perjudiquen dichos pasos, pues dichas obras ni alteran la servidumbre ni mucho menos la hacen más gravosa. Tercero.-Que rechazan igualmente el hecho sexto de la demanda, que contestan por que esta parte ni ha modificado el volumen de la servidumbre ni ha constituido nuevos gravámenes para la finca sirviente que es la de la actora. De las obras de instalaciones realizadas por esta parle en los dos pasos de servidumbre hay que distinguir aquellas que son imprescindibles para la instalación de los servicios necesarios para hacer habitable el bloque de apartamentos, de aquellas otras que suponen embellecimiento y conservación de dichos pasos de servidumbre, pero, sin que, ni unas ni otras hayan alterado la servidumbre de paso ni la hayan hecho más gravosa; que en el citado paso izquierdo, en el suelo a la derecha, se construyó una arqueta con los contadores de agua y en la pared izquierda el cuadro de centralización de anergia eléctrica, la rejilla de ventilación instalada por debajo del escalón de entrada del paso que nos ocupa y en sentido vertical tiene una función puramente decorativa, pues se puede comprobar perfectamente que la rejilla primitiva, existente debajo de ésta, está tapada o segada por el propietario del sótano. Por último, también se ha instalado en dicho paso un portero eléctrico en la pared de la derecha; que juntamente con las obras ya descritas se han realizado otras de embellecimiento y conservación de dichos dos pasos, en especial el de la izquierda que, como hemos dicho, da acceso al portal de entrada de la finca de esta parte, que ha sido revocado y pintado al temple instalándose una solería de mármol y terrazo, pintándose asimismo el paso de la derecha que da acceso al garaje en el que ha sido necesario instalar una solería adecuada por exigencia administrativa. Cuarto.-Que es cierto el que se refiere concretamente al acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de Distrito número cinco; y tras alegar los fundamentos de derecho que creyó oportunos terminó suplicando Sentencia absolviendo a esta parte de todos los pedimentos del suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la parle adora.

RESULTANDO que evacuados por las partes los trámites de réplica y duplica abundando aquéllas en sus respectivas pretensiones iniciales, se acordó el recibimiento a prueba y, practicados los medios declarados pertinentes, y evacuados asimismo los trámites de Conclusiones con sustancial reproducción de las pretensiones respectivas, practicada seguidamente la prueba acordada por el Señor Juez por el mismo se dictó Sentencia. Con fecha doce de marzo de mil novecientos setenta y nueve se dictó Sentencia estimando la demanda y declarando: Que no existe titulo legal alguno aportado a estos autos, para la creación de las servidumbres relativas a la construcción de servicios e instalación de contadores a que se refiere la demanda en el hecho sexto de la misma sobre el terreno gravado con servidumbre de paso a favor de la finca de la demanda y en consecuencia debo condenar y condeno a dicha entidad demandada a que haga desaparecer las obras realizadas sobre el terreno sobre el que tiene la servidumbre de paso dejando éste en el estado anterior y en el que es necesario exclusivamente para el uso de dicha servidumbre de paso, sin hacer expresa imposición de las costas de este procedimiento.

RESULTANDO que a su vez, contra la precedente Sentencia del Juzgado se interpuso, por el entidad demandada Inmobiliaria Máiquez, S. A., recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, elevados los autos a la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, previa celebración de vista con asistencia de los Letrados de ambas partes por la Sala expresada se dictó Sentencia en fecha veinte de septiembre de mil novecientos ochenta , estimando el recurso de apelación interpuesto por Inmobiliaria Máiquez, S. A., contra sentencia dictada el doce de marzo de mil novecientos setenta y nueve , la que se revoca y, en su lugar se desestima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la casa sita en la CALLE000 , número NUM000 , de la que absolvemos a la sociedada apelante, sin hacer expresa declaración sobre pago de costas.

RESULTANDO que a su vez, contra la preinserta Sentencia de la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, por la Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la CALLE000 , y en nombre de la misma, la presidenta de aquélla. Doña Juana , se ha preparado recurso de casación por infracción de Ley, habiéndose personado en nombre de dicha entidad el Procurador Don Juan Corujo LópezVillamil, por medio de escrito en el que se articulan los tres siguientes motivos: Primero. -Por infracción de Ley y de Doctrina Legal concordante, al amparo del articulo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia que la sentencia incurre en violación por inaplicación del artículo quinientos cuarenta y tres, párrafo primero, del Código Civil , que dispone: "El dueño del predio dominante podrá hacer a su costa, en el predio sirviente, las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa», y de la Doctrina Legal que lo interpreta contenida, entre otras, en las Sentencias de esa misma Sala del Tribunal Supremo, de fecha treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y treinta y uno de octubre de mil novecientos cincuenta y seis , según las cuales lo que este artículo prohibe es que el dueño del predio dominante altere haciendo más gravosa la servidumbre de que disfruta. Segundo. -Por infracción de Ley y de Doctrina Legal concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia que la Sentencia incurre en violación por inaplicación del articulo quinientos sesenta y cuatro, párrafo segundo, del Código Civil , que dispone: Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen al predio sirviente, y en la Doctrina Legal que lo interpreta, contenida en las Sentencias de esa misma Sala del Tribunal Supremo de fecha veintidós de diciembre de mil ochocientos sesenta y tres, quince de marzo de mil novecientos cuarenta y uno, veintidós de febrero de mil novecientos cincuenta y ocho, veintisiete de mayo de mil novecientos cincuenta y nueve y diecisiete de noviembre de mil novecientos treinta , en orden a como ha de interpretarse el artículo quinientos sesenta y cuatro del Código Civil , declarando, que tratándose de un gravanem o limitación que sufre el dueño del predio sirviente por el establecimiento de tal servidumbre de paso que se impone en forma coactiva, ha de entenderse siempre tal precepto en sentido restrictivo, pues sabido es que si lo favorable debe ampliarse, lo odioso debe ser restringido. Tercero.- Por infracción de Ley y de Doctrina Legal concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia que la sentencia incurre en violación por inaplicación del articulo quinientos treinta del Código Civil párrafo primero : "La servidumbre es un gravamen impuesto sobre su inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño», y de la Doctrina Legal que lo interpreta contenida en las Sentencias de esa misma Sala del Tribunal Supremo de fechas trece de marzo de mil novecientos cincuenta y dos, trece de noviembre de mil novecientos veintinueve y cuataro de noviembre de mil ochocientos noventa y siete , según las cuales en los contratos en que se constituye servidumbre o se establece algún gravamen que afecata a la libertad de las fincas ha de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre tales extremos, sin que sea licito interpretarlo extensivamente.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Señor Cecilio Serena Velloso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, como acertadamente apreció el Juzgado (considerando primero de su sentencia, fecha doce de marzo de mil novecientos setenta y nueve ), "las partes están de acuerdo en cuanto a los hechos», que no son otros sino los siguientes: A) la finca propiedad de la Comunidad demandante es predio dominante de la que pertenece a la Sociedad demandada; y los términos de la servidumbre predial cuyo contenido se cuestiona (literalmente tomada su descripción de las varias copias aportadas de otras tantas escrituras públicas de adquisición de las viviendas de la Comunidad), es la siguiente: "servidumbre de dos pasos de entrada desde la calle de Máiquez, uno en el extremo de la fachada y pegando al lindero Norte, de dos metros ochenta centímetros de ancho, y el otro paso en el otro extremo de la fachada, pegando al lindero Sur, de otros dos metros y ochenta centímetros de anchura, ambos por la altura total de la primera planta del predio sirviente»; cuya servidumbre, al igual que otra (que ahora no importa) que -inversamente- grava la finca de la Sociedad demandada en favor de la propia de la Comunidad y es para luces y vistas en toda la línea del testero, proceden de haberse constituido ambas al crearse -claro está que por quienes eran propietarios de todo el terreno en aquel entonces- la finca de la Comunidad, por segregación de otra mayor, a cuyo mayor resto pertenece o pertenecía la de la Sociedad;

B) la Sociedad demandada, con ocasión de construir en su finca un edificio para veinte apartamento, oficinas y sótano, efectuó en los pasos las siguientes modificaciones respecto de su estado inmediatamente anterior: en el paso situado a la izquierda (habilitado así como portal de entrada) puso sobre el piso antiguo otro nuevo de mármol y terrazo y, por debajo del mismo, la acometida de agua y luz, con lo que el piso nuevo está a unos veinte centímetros sobre el anterior; en la pared izquierda se ha adosado la centralización eléctrica mediante un cuadro de ciento por setenta centímetros y sobresaliendo del paramento veinte centímetros; en el suelo, a la derecha, una arqueta con los contadores de agua; por debajo del escalón de entrada se ha instalado una rejilla de veintilación del sótano, por lo que esta ventilación es ahora vertical, siendo anteriormente a través de otra rejilla situada en el suelo, o sea, horizontal, la rejilla primitiva de sesenta por cuarenta centímetros y de setenta por quince centímetros la actual; en este paso había una oficina y se hizo un techo de escayola y consiguientemente con menor altura; finalmente, se ha instalado también un portero eléctrico en el lienzo de la derecha; de otra parte, enel paso situado a la derecha y que sirve de acceso al garaje, se ha solado (al menos en la mitad de su superficie) poniendo losetas que levantan unos diez centímetros sobre el piso anterior; por debajo de este piso se han introducido unos tubos a través de los cuales y mediante un pulsador lateral se abre y cierra la puerta metálica del garaje; finalmente, se han producido algunas humedades en la zona del portal y de la portería; C) la sentencia recaída en veinte de septiembre de mil novecientos ochenta en grado de apelación (y que desestimó las pretensiones de la Comunidad demandante y recurrnte que sustancialmente y previa declaración de la inexistencia de titulo alguno para la creación de las nuevas servidumbres y gravámenes que -a su juicio- significan las modificaciones introducidas en los dos pasos, solicitaba volverlos al mismo ser y estado en que se encontraban antes de las obras) se combate en el recurso por tres motivos, todos ellos amparados en el número primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación consistente en falta de aplicación, respectivamente, del párrafo primero del articulo quinientos cuarenta y tres ; del párrafo segundo del quinientos sesenta y cuatro; y del párrafo primero del quinientos treinta del Código Civil.

CONSIDERANDO que el motivo segundo, por falta de aplicación del párrafo segundo del articulo quinientos sesenta y cuatro del Código Civil , debe ser desestimado por cuanto la litigiosa, como se deja expuesto en los antecedentes reseñados, es servidumbre voluntaria por haberla establecido la voluntad de los propietarios que efectuaron la segregación de la finca hoy perteneciente a la Comunidad actora y que impusieron sobre la misma, en beneficio de la matriz, dicha servidumbre al par que la dotaban con otra servidumbre de luces y vistas con la que gravaron simultáneamente esta finca matriz; y es claro que, siendo servidumbre voluntaria se ha de regir prioritariamente, como toda las de su clase, según el articulo quinientos treinta y seis, en relación con los quinientos noventa y cuatro y siguientes, y conforme a los que dispone el quinientos noventa y ocho, por el tículo de su constitución, determinante de los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente, de tal suerte que sólo en defecto del título se regirá la servidumbre por las disposiciones del título séptimo del libro segundo que le sean aplicables; y comoquiera que el articulo quinientos sesenta y cuatro, cuyo primer párrafo se invoca, se halla enmarcado en la Sección Tercera del Capítulo Segundo dedicado a las servidumbres de la clase de las legales por ser impuestas por la Ley para la utilidad pública o el interés de los particulares, su falta de aplicabilidad es manifiesta y la tacha de la sentencia por no haberlo aplicado, carente de todo fundamento.

CONSIDERANDO que la sentencia de la Audiencia, en sede del quinto de sus considerandos, basándose en la descripción y puntualización de la servidumbre que dejaba hechas en el tercero, al final, destacando que de la segregación originadora de la finca sirviente quedó la matriz o predio dominante sin salida a vaía pública, que, sin necesidad de su obtención como legal en la forma prevenida en el artículo quinientos treinta y cuatro , le fue facilitada por constituirse la servidumbre voluntaria, y remarcando que por la naturaleza de la finca dominante, consistente en solar, su destino usual es la edificación, ya prevista en el mismo título en el que se constituye la otra servidumbre de luces y vistas en favor de la que es actualmente de la Comunidad adora con lindero a vial urbano, se detiene finalmente en el acto de que el ejercicio y uso de la servidumbre de paso no es compartido por ambos predios, sirviente y dominante, "ya que -dicecarece de sentido la utilización del paso por el primero de ellos, siendo así que este paso sólo conduce a una finca ajena»; advirtiendo que, por ello, "el tránsito no ofrece interés alguno en sí mismo» para el predio sirviente y "siendo ello así, efectuadas unas obras indispensables para la habitabilidad del edificio construido en solar interior, ejecutadas correctamente en el orden arquitectónico y adaptadas a las condiciones exigidas por las compañías suministradoras», es preciso concluir "que la demandada ha efectuado un uso "civiliter» que no se ha demostrado en forma alguna, ni siquiera afirmado por la adora, que de cualquier modo agrave la servidumbre ya constituida, ni afecte, perturbe o lesione sus derechos dominicales sobre la propia finca»; y tales afirmaciones de la Audiencia, de naturaleza fáctica y por lo mismo ajenas en principio a este extraordinario recurso de casación y desde luego al cauce del número primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de enjuiciamiento Civil apio únicamente para infracciones de Ley o de doctrina legal, al igual que lo son en la medida en que interpretan el titulo constitutivo de la servidumbre, destituyen enteramente de fundamento a los otros dos motivos, primero y tercero, del recurso que se juzga, pues, en electo, las obras efectuadas por la Sociedad demandada y recurrida no serían -según las ponderadas consideraciones acabadas de recordar- sino ejercido por el dueño del predio dominante de su derecho a hacer, a su costa, en el predio sirviente de la Comunidad, las obras necesarias para el uso de la servidumbre de paso, sin hacerla por ello más gravosa, obran conforme al primero de los párrafos del articulo quinientos cuarenta y tres .

CONSIDERANDO que el tercero de los motivos por inaplicación del párrafo primero del artículo del artículo quinientos treinta del Código Civil , es improsperable habida cuenta que dicho precepto se limita a definir por vía descriptiva el contenido de las servidumbres prediales en general, concepto que por nadie ha sido cuestionado y que ninguna relación ofrece con su desarrollo, en que se dice haberse ejercitado la acción negatoria de servidumbre en referencia a las "nuevas servidumbres», pues así conceptúa a las obras efectuadas; con lo que se advierte que este motivo no tiene otro contenido que el mismo del primero, yaexaminado.

CONSIDERANDO que la desestimación del recurso atrae la aplicación del artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual han de serle impuestas las costas a la parte recurrente.

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de Madrid, contra sentencia que, con fecha veinte de septiembre de mil novecientos ochenta dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del listado» c insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose, al efecto, las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Señor Don Cecilio Serena Velloso, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública, la misma, en el día de su fecha, de que como Secretario certifico.