ATS, 17 de Enero de 2019
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2019:1023A |
| Número de Recurso | 2036/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/01/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2036/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2036/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 17 de enero de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2017 , en el procedimiento nº 730/16 seguido a instancia de D.ª Marisa y D.ª Miriam contra el Ayuntamiento de Estepona, Arquisocial SL, sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la empresa Arquisocial SL y estimaba la demanda la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 14 de marzo de 2018 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de abril de 2018 se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D.ª Miriam y D.ª Marisa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión planteada se centra en decidir si cabe exigir responsabilidad solidaria a la empresa adjudicataria del servicio de ayuda a domicilio contratado por el Ayuntamiento codemandado.
Las dos actoras trabajaban para el Ayuntamiento de Estepona en el servicio de ayuda a domicilio, con la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio, y la antigüedad indicada en el inalterado relato fáctico, hasta que fueron extinguidos sus contratos celebrados por obra o servicio determinado, con efectos del 18/08/2016. En marzo de 2017 dicho servicio fue adjudicado a la empresa Arquisocial SL, tras la licitación correspondiente, y el Ayuntamiento le entregó un listado de trabajadores entre los que no figuraban las dos actoras.
La sentencia de instancia declaró el despido improcedente por entender que los contratos de obra o servicio se celebraron en fraude de ley, para cubrir necesidades permanentes, y que por esa razón la relación se convirtió en indefinida y la extinción se produjo mediante despido sin causa, condenando por ello a la administración demandada, con absolución de Arquisocial.
Frente a dicha resolución recurrieron ambas partes en suplicación y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 14 de marzo de 2018 (R. 2255/2017 ) desestimó los dos recursos: el del Ayuntamiento, porque la contratación de las actoras fue efectivamente fraudulenta, al margen de lo que se conviniera entre las partes ya que el contrato está supeditado a la ley y no entra dentro del ámbito de la libertad contractual redefinir el régimen de contratación temporal, y porque consecuentemente con ello el despido fue improcedente; y el de las actoras, porque la extinción de sus contratos por el Ayuntamiento no fue fraudulenta, y porque no cabe extender la responsabilidad empresarial a la empresa adjudicataria al no apreciar sucesión de empresa entre dicha entidad local y la empresa externa habida cuenta de que el vínculo laboral no estaba en vigor, y por tanto no pudo operar el mecanismo subrogatorio del art. 44 ET , no pudiendo tampoco ampararse la subrogación en el pliego de condiciones que exige como requisito para ello que el personal forme parte de la plantilla, lo que es claro no cumplían las actoras, no encontrándose tampoco las mismas incluidas en la lista obrante en el anexo al pliego.
Recurren las trabajadoras en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la responsabilidad solidaria de Arquisocial, y citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de abril de 2004 (R. 211/2004 ).
En ese caso el actor venía prestando servicios para la empresa Construcciones Fhimasa SA, desde el 10 de diciembre de 2001, en virtud de contrato para obra o servicio determinado vinculado a la contrata de conservación, explotación, reparación de averías y control permanente de las instalaciones de la red primaria de abastecimiento concertada por dicha empresa con el Consorcio de Aguas de Bilbao. El 22/05/2003 el citado consorcio adjudicó la contrata a la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA que, conforme al pliego de condiciones, se comprometía a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos al servicio. Sin embargo, Aqualia no asumió al actor porque su contrato había sido extinguido el 31/03/2003 por Construcciones Fhimasa.
En lo que a la cuestión casacional interesa, la sentencia de contraste razona que el efecto extintivo del despido depende de lo que se resuelva en la vía judicial. Y partiendo de la obligación subrogatoria derivada del pliego de condiciones, que no de la norma estatutaria, se concluye que al haberse declarado la improcedencia del despido, debe operar el mecanismo subrogatorio. Por todo ello, estima parcialmente el recurso del actor y manteniendo la calificación de improcedencia del despido, condena a Fhimasa a abonar los salarios dejados de percibir entre el cese y el momento de la subrogación y a Aqualia a optar entre indemnizar o readmitir al trabajador, con abono de la correspondiente indemnización y de los salarios de tramitación devengados desde la fecha en que se hizo cargo del servicio hasta la de notificación de la sentencia.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 12/04/2018 (R. 1865/2016 ), 17/04/2018 (R. 2793/2016 ), 19/04/2018 (R. 629/2016 ), 24/04/2018 (R. 2107/2016 ), 26/04/2018 (R. 1490/2016 ) entre otras muchas.
Así, los supuestos son distintos tanto más cuanto que la sentencia recurrida tiene en cuenta que las trabajadoras demandantes habían sido cesadas 9 meses antes de resultar la codemandada adjudicataria del servicio externalizado por el Ayuntamiento demandado, siendo igualmente requisito exigido por el pliego de condiciones para la subrogación que las actoras pertenecieran a la plantilla en el momento de la sucesión; sin embargo, en la de contraste el tiempo transcurrido desde el despido de la saliente hasta la adjudicación de la empresa entrante fue poco más de 1 mes, sin que consten los términos concretos del pliego de condiciones a estos efectos.
De conformidad con lo dicho y con lo establecido en los arts. 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso planteado no puede ser admitido, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión, y sin que proceda imponer a la parte recurrente las costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón, en nombre y representación de D.ª Miriam y D.ª Marisa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 14 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 2255/17 , interpuesto por D.ª Miriam , D.ª Marisa y por el Ayuntamiento de Estepona, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Málaga de fecha 25 de septiembre de 2017 , en el procedimiento nº 730/16 seguido a instancia de D.ª Marisa y D.ª Miriam contra el Ayuntamiento de Estepona, Arquisocial SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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