ATS 126/2019, 10 de Enero de 2019

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha nueve de marzo de 2018 , aclarada por auto de 21 de marzo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1184/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Getafe , como Procedimiento Abreviado nº 176/2017, en la que se condenaba a Guillermo , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 305.855,78 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Guillermo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha veinticuatro de julio de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Juan José Cebrián Badenes, actuando en nombre y representación de Guillermo , con base en los siguientes motivos:

1) Quebrantamiento de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio del artículo 18.1 de la Constitución , así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al carecerse en un primer momento de auto judicial motivado que autorizase el registro, y no existir consentimiento del investigado para proceder a la entrada ni estar ante un supuesto de delito flagrante.

2) Quebrantamiento de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 849 , 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la intimidad personal e inviolabilidad domiciliaria del artículo 18.1 de la Constitución , así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , por tratarse de una motivación ficticia.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , o al menos como atenuante simple.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos formalizados como primero y segundo ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia de los artículos 18.2 º y 24.2º de la Constitución , con el mismo argumento de que el registro domiciliario no es válido.

1. El recurrente considera que los alegados motivos de seguridad no legitiman la entrada de la policía en su domicilio sin habilitación judicial; y que cuando la policía le preguntó por su documentación estaba ya detenido e inmovilizado, por lo que no puede hablarse de consentimiento.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre , con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo , señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

3. En el supuesto de autos, se declara probado que, sobre las 21:30 del día 26 de febrero de 2017, fue requerida la presencia policial en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 NUM002 piso NUM001 NUM003 , con ocasión de que el acusado se hallaba en la barandilla de su terraza gritando fuertemente, lanzando objetos y amagando con lanzarse al vacío.

   Personados diferentes efectivos policiales, así como miembros del cuerpo de bomberos y una unidad del SUMA, les fue franqueada la entrada al domicilio por el propio acusado quien, tras solicitarle los agentes que se calmara, no solo desoyó tales indicaciones sino que se mantuvo en la misma actitud violenta y fuera de sí, que hizo retroceder a los presentes, ante las agresivas embestidas del hombre por lo que, dado que los agentes que allí se encontraban no podían hacerse con la situación, ni controlar al individuo, hubo de ser requerida la Unidad policial de Represión y Prevención (URP), continuando mientras tanto el acusado en idéntica situación, llegando a propinar un fuerte puñetazo al agente de policía n° NUM004 , acrecentándose su agitación y agresividad.

   Personados los agentes de la URP, debidamente pertrechados con material anti-trauma, consiguieron reducir al acusado auxiliados por los agentes que allí estaban, procediendo a detener al acusado, y favoreciendo entonces la atención médica del equipo del SUMA.

   A consecuencia de esa intervención policial, y hallándose detenido el acusado, se procedió a asegurar el resto de la vivienda y localizar su documentación, resultando que en el cuarto de baño se observó, encima de la bañera, una bolsa transparente con polvos blancos, con varios trozos rocosos del mismos material, así como polvos blancos por el suelo; al proceder el agente nº NUM005 a cerrar la llave de paso del agua, observó un hueco en cuyo interior había dos paquetes que contenían polvo blanco, dando la voz de lo que había encontrado; por lo que el agente al mando, n° NUM004 , ordenó precintar y custodiar el domicilio, hasta solicitar del Juzgado de instrucción de Getafe la autorización judicial para entrada y registro en ese domicilio, por si esas sustancias localizadas pudiesen ser drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas .

   Por auto de 27 de febrero de 2017 del Juzgado de instrucción n° 3 de Getafe , se acordó la entrada y registro en el domicilio citado del que era titular el acusado, que se practicó en su presencia y la de su letrado, a las 19: 10 del día 27 de febrero de 2017, incautándose las siguientes efectos:

   1 paquete con un peso neto de 1002,4 gramos de sustancia polvo piedra blanco, que tras los análisis oportunos resulto ser cocaína con una riqueza medida de 81,7%; 1 paquete con un peso neto de 996,4 gramos de sustancia polvo piedra blanco, que tras los análisis oportunos resulto ser cocaína con una riqueza medida de 79,3%; 1 paquete con un peso neto de 60,6 gramos de sustancia polvo piedra blanco, que tras los análisis oportunos resulto ser cocaína con una riqueza medida de 79,7%; 1 paquete con un peso neto de 799,4 gramos de sustancia polvo piedra blanco, que tras los análisis oportunos resulto ser cocaína con una riqueza medida de 77,9%. Igualmente se incautaron dentro de la vivienda, una báscula de precisión y una máquina de contar dinero.

   Las sustancias incautadas que, tras los análisis oportunos resultaron ser cocaína, que hubiera adquirido en el mercado ilícito un valor de venta al público de 305.855,78 euros atendiendo a su venta en gramos.

   Se dan, por tanto, dos momentos distintos. Un primer momento, en que la presencia policial es requerida porque el acusado se encontraba en la barandilla de su terraza gritando fuertemente, lanzando objetos y amagando con lanzarse al vacío. Esta circunstancia determinaría, por sí sola, la legitimidad del primer acceso a la vivienda, pues a las tres situaciones que lo permiten -la fragancia delictiva, el consentimiento del morador o la autorización judicial- debe unirse, por lógica, aquellos supuestos de intervenciones para garantizar la seguridad y la integridad de las personas físicas. La actuación de los agentes quedaría amparada por el artículo 15.2 de la Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana , en el que se establece que es causa legítima para la entrada en el domicilio de una persona, la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y las cosas, en el supuesto de catástrofes, calamidades, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad. Seguidamente, los agentes confirmaban la inexistencia de otras personas en el interior de la vivienda, o de cualesquiera otros posibles riesgos, así como intentaban localizar la documentación del individuo, ya detenido, que les indicó que la misma se encontraba en el cuarto de baño.

   A partir de aquí, se produce un segundo momento. En el baño, al ir a recoger la documentación del acusado, los agentes vieron encima de la bañera una bolsa transparente con polvos blancos, con varios trozos rocosos del mismo material, y también polvos blancos por el suelo; asimismo, al proceder un agente a cerrar la llave de paso del agua observó un hueco en cuyo interior había dos paquetes que contenían polvo blanco, avisando al resto de agentes de lo que había encontrado. El agente al mando ordenó precintar y custodiar el domicilio hasta solicitar la autorización judicial para entrada y registro en ese domicilio, por sí las sustancias localizadas pudieran ser drogas tóxicas. Ningún indicio apunta -como lo estima el Tribunal Superior de Justicia- a que se trate de una maniobra fraudulenta para eludir el derecho a la inviolabilidad del domicilio. A esta conclusión, que llegó la Audiencia, llega igualmente el Tribunal Superior de Justicia.

   Conforme con todo lo anterior, no existe motivo ni fundamento para estimar que hubo una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, como correctamente lo estimó el Tribunal Superior de Justicia. Se trata de un supuesto de hallazgo casual, surgido, es cierto, no en el curso de una actuación por investigación de un delito distinto, sino de una intervención propia de la labor de prevención de la integridad de las personas que atañe a las Fuerzas de Seguridad. Respecto de la doctrina del hallazgo casual, recuerda la sentencia de esta Sala número 423/2016, de 18 de mayo , que: "La Constitución no exige en modo alguno que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( SSTC 41/1998, de 24 de febrero ). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259 y 284 LECrim ."

   En definitiva, el recurrente reproduce las mismas alegaciones que mantuviera en apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , o al menos como atenuante simple.

1. Considera el recurrente que de las manifestaciones del médico forense, contrastadas con el informe psicosocial y con la documentación relativa a numerosos ingresos hospitalarios compatibles con cuadros graves de intoxicación por cocaína, cabe concluir que en el momento de los hechos tenía sus capacidades mermadas con suficiente entidad para aplicar la circunstancia alegada.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).

3. La prueba citada por el recurrente fue valorada por el Tribunal Superior de Justicia que indicó que, de su contenido, sólo se desprendía el abusivo consumo de cocaína.

Ello unido al valor de la sustancia incautada (superior a los 305.855,78 euros), hace presumir que el acusado no buscaba sufragar el coste de su supuesta adicción a las drogas, sino el enriquecimiento con el tráfico de las mismas, lo que hace que consideremos que la inferencia de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia son razonables.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Aduce que, desde que se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial el 8 de agosto de 2017 hasta que se celebró el juicio los días 27 y 28 de febrero de 2018, transcurrieron más de seis meses, siendo una causa con preso no compleja.

2. Tiene señalado esta Sala, respecto de la atenuante ahora invocada (STS 581/2017, de 18 de noviembre , que, "conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante."

   Por otra parte, y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, recuerda esta Sala que "ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.( STS 43/2017, de 31 de enero )".

3. Igualmente, el Tribunal Superior de Justicia desestimó la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, conforme a razonamientos que merecen su refrendo.

   Para ello, señalaba el desglose minucioso de los trámites realizados durante el periodo de seis meses alegado, concluyendo que durante ese tiempo la causa no había estado paralizada.

   La respuesta del Tribunal Superior es acertada. Además, la duración total del proceso no puede estimarse en modo alguno dilatada. Los hechos tuvieron lugar el 26 de febrero de 2017 y la sentencia de instancia se dictó el 9 de marzo de 2018 , poco más de un año después.

   Por tanto, no puede hablarse de la existencia de períodos de paralización. Por otra parte, la atenuante de dilaciones indebidas se sustenta sobre la existencia de una duración inusual o una paralización innecesaria y en cierto modo palpable, lo que aquí no concurre.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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