STS, 20 de Mayo de 2009

PRIMERO.- Con fecha 11 de octubre de 2007 el Juzgado de lo Social de Madrid nº 15 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda formulada por D. Luis Enrique , frente a PEUGEOT CITROEN AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A., y declaro el derecho del actor a prestar servicios en el turno de mañana, en horario de 6'45 a 14'45 horas, durante el tiempo que concurra la necesidad familiar de atención a su hijo, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El actor,

D. Luis Enrique , presta sus servicios para la empresa demandada PEUGEOT CITROEN AUTOMOVILES ESPAÑA, S.A. con antigüedad de 23-06-69 y categoría profesional de oficial 3°.- SEGUNDO.- Con fecha 19-09-88 el demandante solicitó su baja en la empresa condicionada a su inclusión en el Plan de Bajas incentivadas, y con opción al reingreso en caso de Incapacidad Total.- TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del instituto Nacional de 1a seguridad social de fecha 27-02-91 fue declarado el demandante afecto de, Invalidez Permanente, en grado de Incapacidad Permanente Total, por haberse objetivado las siguientes lesiones: Hipoacusia severa de tipo mixto en ambos oídos: O.D.: Pérdida media de setenta decibelios. O.I.: Pérdida grave con una media de 95 decibelios. Espondiloartrosis dorsal. Ulcus duodenal.- CUARTO.- Con fecha 01-04-91 ambas partes formalizaron novación del contrato, reconociendola empresa al trabajador su antigüedad y su categoría, prestando desde dicha fecha sus servicios en el Centro Especial de Empleo de la demandada. Este nuevo contrato fue objeto de un procedimiento judicial, que finalizó por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13-06-00 , desestimatoria de la demanda del trabajador.- QUINTO.- El referido Centro Especial de Empleo tenía una plantilla de 104 trabajadores minusválidos en 2004, en 2005 de 90 y de 78 en 2006. Consta de las secciones de confección, lavandería, documentaciones, producción montaje y gestión, realizándose turno de mañana en las secciones de lavandería y documentaciones.- SEXTO.- El actor presta sus servicios en el puesto de trabajo de pequeño montaje, y en turno de mañana hasta el mes de marzo de 2006, fecha en la que pasó a realizar de forma rotativa turnos de mañana y tarde.- SEPTIMO.- El demandante percibe en nómina el concepto Ayuda a minusválidos.- OCTAVO.- El hijo del actor, D. Luis Enrique tiene declarado un grado de minusvalía del 75% por resolución de la Comunidad de Madrid de 15-03-04, siendo su diagnóstico el de discapacidad múltiple por traumatismo craneoencefálico de etiología traumática y trastorno cognitivo. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21- 01-04 fue calificado como Incapacitado Permanente, en grado de Absoluto.- NOVENO.- En el año 2006 el Hospital de Alcorcón prescribió logopedia al hijo del demandante, habiendo comenzado el tratamiento logopédico una vez autorizado por la inspección Médica con fecha 02-O1-07, siendo las sesiones diarias y en horario de 18:00 a 18:30 horas. Además en el mes de enero de este año también asistía a sesiones de fisioterapia acuática, en horario de 19:00 a 20:00 horas.-DECIMO.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 20-02-04 le fue reconocida a la esposa del demandante una minusvalía del 44% por trastorno de la afectividad por trastorno ansiedad generalizada de etiología psicógena y limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa.- UNDECIMO.- En los años 2005, 2006 y 2007 el demandante ha solicitado permiso para acudir al médico en tres, dos y nueve ocasiones respectivamente.- DUODECIMO.- Se celebró el acto previo de conciliación con resultado de sin avenencia".-TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por PEUGEOT CITROEN AUTOMOVILES ESPAÑA S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2008 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PEUGEOT CITROEN AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid de fecha 11 de octubre de 2007 , en virtud de demanda formulada por D. Luis Enrique contra la citada recurrente, en reclamación de derechos. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, imponiendo costas a la empresa recurrente por importe de 300 euros".

CUARTO.- Por la representación procesal de PEUGEOT CITROEN AUTOMOVILES ESPAÑA, S.A. se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencias de contraste las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, de 7 de febrero de 2.008 y de Andalucía (Sevilla) de fecha 10 de octubre de 1996.

QUINTO.- Por providencia de fecha 5 de febrero de 2009 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de mayo de 2009, en el que tuvo lugar.

PRIMERO .- La Empresa recurrente impugna la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de mayo de 2008 , resolución que confirmó el fallo de la de instancia que había declarado el derecho del actor a prestar servicios en turno de mañana, en horario de 6.45 a 14.45 horas durante el tiempo en que concurra la necesidad familiar de atención a su hijo que, a consecuencia de un accidente, padece un grado de minusvalía del 75%.

El recurso se articula en dos motivos. El primero, insta la nulidad de actuaciones por haber inadmitido el juez de instancia, como medio de prueba, una grabación audiovisual propuesta en el acto de la vista. El segundo, impugna la decisión confirmada por la sentencia recurrida de asignar al trabajador demandante turno fijo de mañana, sin reducción horaria.

SEGUNDO .- Para cumplir el presupuesto procesal de la contradicción, invoca en el primer motivo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y sede de Sevilla de 10 de octubre de 1996 , resolución que declara la nulidad de la sentencia de instancia y de las actuaciones, por haberse denegado la práctica de visión de una cinta de vídeo, prueba que había sido propuesta en tiempo y forma. Denegación que implicaba una indefensión del demandante al que se imputaba haber trabajado en un taller mecánico en concurrencia desleal con su empleadora. No puede apreciarse la existencia de contradicción en los términosexigidos por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . De una parte, esta Sala ha señalado con reiteración que, cuando la contradicción alegada verse sobre una cuestión de naturaleza procesal, no sólo es necesario que las irregularidades invocadas sean homogéneas, siendo además preciso que los hechos, los fundamentos y las pretensiones sobre el fondo del asunto sean sustancialmente iguales, pues con carácter general, el alcance de la infracción procesal no puede aislarse de la configuración sustantiva de la controversia, aparte de que admitir lo contrario supondría desvirtuar la finalidad de este recurso, convirtiéndolo en un recurso de casación por quebrantamiento de forma (por todas, sentencias de 21 de noviembre 2000, R. 234/2000, dictada en Sala General; de 15 de diciembre de 2000, R. 2298/2000; y 28 febrero de 2001, R. 1902/2000 ). Y en el presente supuesto la sentencia recurrida recayó en causa por modificación de horario para atención de un hijo minusválido, mientras que la invocada de contradicción se dictó en proceso por despido. Además, por otra parte, existen diferencias en circunstancias de hecho susceptibles de ser determinantes de la diferente solución adoptada, en función de la posible indefensión de la parte a la que le fue denegada la diligencia de prueba referida. En el supuesto de la sentencia invocada se producía tal indefensión, al no poder acreditar el actor por otros medios los datos de su tesis. Por el contrario, en la contienda que hoy resolvemos los datos sobre los desplazamientos del hijo del actor se contienen en el informe de detectives en el que aparecen fotografías derivadas de la grabación con mención de la fecha y hora de realización, elementos que fueron valorados por el juez de instancia. Las fotografías de dicho informe eran susceptibles de servir de soporte una modificación de la declaración de hechos probados al tener naturaleza documental.

En consecuencia, concurriendo causa de inadmisión del motivo, en el actual trámite procesal se impone la desestimación.

TERCERO .- Para el motivo destinado a impugnar la decisión adoptada en la cuestión de fondo invoca la recurrente la sentencia de la Sala de Cataluña de 7 de febrero de 2008 . Esta resolución fue dictada resolviendo una controversia idéntica a la presente y la Sala revocó la sentencia de instancia que había concedido el derecho a la actora de prestar servicios en el turno de mañana en tanto se hallara atendiendo a un hijo menor de seis años. Basa su pronunciamiento en el texto del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores que concede el derecho de reducción de jornada y salario, sin referencia a la simple modificación de horario sin reducción de jornada.

Es idónea esta resolución para servir de base al juicio de contradicción, ya que resuelve con un pronunciamiento contradictorio con el que hoy se combate, siendo así que los hechos y pretensiones eran idénticos a los del presente ltigio. Debe la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.

CUARTO .- Denuncia la recurrente la infracción de los art. 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Ley Orgánica 3/2007. Censura que, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, merece favorable acogida.

Como cuestión previa hemos de señalar que no es de aplicación el mandato del art. 34 del Estatuto de acuerdo con la modificación introducida por la Ley Orgánica 3/2007 , pues el presente litigio se inició antes de su entrada en vigor y, según su disposición transitoria tercera los procedimientos judiciales o administrativos iniciados con anterioridad seguirán rigiéndose por la normativa anterior.

La doctrina acerca del problema litigioso ha sido ya unificado por esta Sala en sus sentencias de 13 y 18 de junio de 2006 (Recursos 897 y 1625 de 2007 ).

En la segunda de dichas sentencias razonábamos que, " comenzando el análisis de la denuncia de infracción por el artículo 37 apartados 5º y 6º del Estatuto de los Trabajadores por ser la norma que directamente aborda uno de los aspectos de la conciliación de la vida familiar y laboral a impulso de las modificaciones introducidas en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , ningún apoyo ofrece a la tesis de la demandante al no tratarse de un texto abierto sobre el que configurar diferentes posibilidades para la conciliación, a merced de la creatividad de las partes. Se trata de una norma positiva que contempla una modalidad específica de auxilio a trabajadores con necesidades familiares que atender. En concreto, el apartado 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores reconoce a quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla."

En el apartado 6º se perfila ese derecho diciendo que "la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de la reducción de jornada prevista en el apartado 4º de este artículo corresponderá al trabajador." La recurrente tan sólo invoca el apartado 6º pero el mismo no puede desvincularse del apartado 5º pues no se trata de dos derechos independientes sino de uno solo, la reducción de jornada en el apartado 5º y la extensión en la que puede ejercitarse, con arreglo al apartado 6º.

No cabe duda de que el derecho está concebido en cuanto a su modalización de manera favorable al interés del trabajador por cuanto es éste quien concreta el horario y el periodo de disfrute, pero siempre en el ámbito de la reducción de jornada, una importante alteración que también posee la contrapartida negativa cual es la reducción proporcional del salario.

No se contempla en el Estatuto de los Trabajadores otra posibilidad de variación del horario que la del artículo 41.1º .b) del Estatuto de los Trabajadores, como modificación sustancial de las condiciones de trabajo a instancia de la dirección de la empresa en las condiciones tasadas por el precepto, pudiendo dar lugar, en su caso, a la rescisión del contrato.

No cabe tampoco, como se advertía al comienzo de este razonamiento, elaborar a partir de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre sobre Conciliación de la Vida Familiar y Laboral un nuevo catálogo de derechos, al arbitrio de una de las partes, pues como bien ha tenido oportunidad el legislador con el transcurso del tiempo desde la entrada en vigor de la citada Ley, al promulgar la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo , para la Igualdad efectiva de mujeres, ha configurado una nueva expectativa que no coincide exactamente con la pretensión configurada por la demandante.

Así, en la nueva redacción, al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores se le añade un nuevo apartado del tenor literal siguiente: "El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en aquélla." Se advierte, por lo tanto que tampoco en la normativa posterior se delega sin límites en el beneficiario de la conciliación la configuración del derecho contemplado en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , precepto en que se regula la jornada de trabajo.

Interpretando el conjunto normativo, ya se trate del vigente en la fecha de los acontecimientos origen de la reclamación como el posterior, de aplicación en la actualidad, no se advierte en el mismo conculcación por los poderes públicos del deber de aseguramiento de la protección social y jurídica de la familia, en los términos contemplados en el artículo 39 de la Constitución Española".

QUINTO .- En ambas sentencias recordábamos que "la Sala conoce la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 de 15 de enero , dictada en un supuesto en el que el Juzgado deniega la reducción de jornada y cambio de horario solicitado, recurriendo en amparo directamente, lo que fue estimado devolviendo las actuaciones al Juzgado, para que valorando las circunstancias concretas allí concurrentes, analizando, en que medida la reducción de jornada resultaba necesaria para la atención del menor, ni cuales fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, planteándose la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía ó no un obstáculo para la compatibilidad de su vida profesional y familiar, decidir si ello suponía no valorar adecuadamente la dimensión constitucional del art. 14 C.E . de la cuestión planteada, y en tal sentido su denegación constituiría una discriminación por razón de sexo, de acuerdo con la doctrina constitucional en esta materia; pero éste no es el caso de autos, pues aquí no se trata de un supuesto de reducción de jornada y horario, como en la sentencia del Tribunal Constitucional, con apoyo en el art. 37-5 y 6 del E.T, sino solo de una petición de cambio de horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada, carente de apoyo legal, al no estar comprendido en el art. 37 del E.T en el que la Sala no puede entrar, pues sería tanto como asumir los Organos Judiciales, funciones legislativas, es el legislador quien debe hacerlo, reformando las artículos necesarios del E.T, lo que hasta la fecha no ha querido, pudiendo hacerlo, como ha sucedido con la reforma operada en el art. 34 del E.T. en la reciente Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Esta Sala en definitiva, sin dudar de que la pretensión de la demandante serviría para mejorar sus posibilidades de conciliar el trabajo con los deberes familiares porque de lo contrario no hubiera solicitado el cambio de horario, considera que no puede dar lugar a lo que allí pedido sin violar el principio de legalidad a que debe someter su resolución por imposición expresa del art. 117 de la Constitución y por ello, aun conociendo la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en un supuesto muy semejante, aunque allí con base legal, ha de atenerse a los principios legales a los que está vinculada".

SEXTO .- Siendo la expuesta la tesis adecuada al texto legal, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, se impone la estimación del recurso y resolviendo el debate planteado en suplicación estimar el de esta clase interpuesto por la empresa Peugeot Citroen Automóviles España, S.A. contra lasentencia de instancia y desestimando la demanda absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en los presentes autos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de PEUGEOT CITROEN AUTOMOVILES ESPAÑA S.A. contra sentencia de 19 de mayo de 2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, estimamos el de esta clase interpuesto por la empresa Peugeot Citroen Automóviles España, S.A. contra la sentencia de instancia y desestimando la demanda absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en los presentes autos.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramon Martinez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.