STS 695/2009, 26 de Junio de 2009

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia, incoó PA 72/2006 con el nº 72/2006, en cuya causa la

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2008, que contenía el siguiente Fallo:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jesús Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en su modalidad de especial gravedad, a las siguientes penas:

1) Prisión de 2 años, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Inhabilitación especial para actividades comerciales relacionadas directa o indirectamente con el sector inmobiliario, por sí o a través de personas jurídicas de cualquier tipo durante el tiempo de la condena.

3) Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4) Multa de 9 meses, con una cuota diaria de 10 # y una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas.

Igualmente condenamos a Jesús Luis , en concepto de responsabilidad civil, a que indemnice a Basilio en la cantidad de 44.543,03 euros, con sus intereses legales desde el día 7-5-04, que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

Y asimismo condenamos a Jesús Luis al pago de las costas, incluidas la mitad de las de la acusación particular.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese..." .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"PRIMERO.- Jesús Luis , con antecedentes penales por delito de usura que ya han sido cancelados, administrador único de la mercantil SERVICIOS INMOBILIARIOS CUENCA 21, S.L., suscribió el día 5-12-03 un contrato de opción de compra conjunta respecto de varios inmuebles propiedad de Gregorio y la madre de este, entre los que se encontraba el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , puerta NUM001 de la localidad de Silla (Valencia), propiedad de Gregorio . En virtud del referido contrato, Jesús Luis se mostraba interesado en la adquisición de los referidos inmuebles, con la finalidad de rehabilitación por su cuenta y posterior venta, pagando una prima y aceptando un precio de 244.753,60 # por los inmuebles de Gregorio y el de 244.934 # por los de la madre de este, en el caso de ejercitar la opción de compra. El plazo para el ejercicio del derecho de opción de compra finalizaba a los 120 días, siendo prorrogado en dos ocasiones, sin que se llegara a ejercitar en ningún momento por Jesús Luis , quien carecía de capacidad económica suficiente para afrontar el pago, y ni siquiera inició trámites para solicitar un préstamo a entidad financiera alguna.

Cinco meses después, sin haber ejercitado la referida opción de compra, y a sabiendas de su incapacidad económica para ejercitarla, y con el único propósito de obtener un beneficio económico personal, el día 7 de mayo de 2004, Jesús Luis , diciendo actuar en calidad de administrador único de la mercantil SERVICIOS INMOBILIARIOS CUENTA 21, S.L., y aparentando tener facultades de las que carecía, suscribió con Basilio un contrato que tituló de arras o señal, por el que Jesús Luis se comprometía a vender a Basilio la referida vivienda, propiedad de Gregorio , ocultándole a este el pacto de opción a compra que había pactado y que no lo había ejercitado.

En el referido contrato suscrito con Basilio , Jesús Luis pactó la transmisión de la vivienda por un precio de 51.086,03 # del que en el acto Basilio hizo entrega a Jesús Luis de la cantidad de 25.543,01 #, expresándose que la vivienda sería transmitida libre de cargas, totalmente reformada y que la escritura pública de compraventa debía ser formalizada antes del día 30-7-04. Posteriormente, Jesús Luis , pretextando ser inminente el otorgamiento de la escritura y la necesidad de culminar la reforma, exigió a Basilio nuevas entregas de dinero, que supuestamente habrían de imputarse a cuenta del precio de venta, por lo que Basilio con fecha 3 de junio de 2004, le entregó 12.000 # más, y con fecha 13-9-04, otra suma de 7.000 #.

El día 1 de septiembre de 2004, al no haberse ejercitado el derecho inicial de opción de compra pactado entre Jesús Luis y Gregorio , se había formalizado la rescisión de dicho contrato de opción a compra, a causa de "no poder D. Jesús Luis tener capacidad para ejercitar el derecho de opción", si bien Jesús Luis le pidió a Gregorio que se retrasara su fecha al 30 de septiembre de 2004, lo que este aceptó, sin que se haya acreditado que Jesús Luis informara a Gregorio de la venta que tenía pactada con Basilio ni del dinero que este le había entregado ya a cuenta del precio, y que a fecha 13-9-04, ascendía a un total de 44.543,03 euros.

Absolutamente imposibilitada la venta pactada con Basilio , y habiéndose apropiado en su propio beneficio del dinero recibido de Basilio , parte del cual había invertido Jesús Luis en reformar el piso, Jesús Luis ocultó dicha circunstancia tanto a Basilio como al apoderado que este había designado en España, Luis Enrique , y puso el piso nuevamente a la venta a través de su inmobiliaria SERVICIOS CUENCA, interesándose por el piso otro comprador, el llamado Amador , quien finalmente, sin tener conocimiento de la existencia del contrato de arras anterior firmado con Basilio , decidió la compra del piso, cerrándose la operación el día 14-3-05 en que se formalizó la escritura pública otorgada por el propietario del piso, Gregorio , cobrando Jesús Luis una comisión de 3000 euros por su inmediación" .

3º.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Jesús Luis anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 25 de noviembre de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.4º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 2 de enero de 2009, la Procuradora Dª Sofía María Álvarez-Buylla Martínez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero , por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 248.1º CP , en contra de lo dispuesto en el art. 24.2 CE que preconiza el principio de presunción de inocencia.

Segundo , por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 250.1.6º CP , en contra de lo dispuesto en el art. 24.2 CE que preconiza el principio de presunción de inocencia.

Tercero , por infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LECr ., por indebida inaplicación del art. 24.2 CE .

5º.- La acusación particular y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados respectivamente el 13 y el 12 de febrero de 2009, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso de contrario que, subsidiariamente, impugnaron.

6º.- Por providencia de 20 de mayo de 2009, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y Fallo del recurso el pasado día 16-6-09, en cuya fecha tuvo lugar, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

PRIMERO .- El primer motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º LECr., por

indebida aplicación del art. 248.1º CP , en contra de lo dispuesto en el art. 24.2 CE , que preconiza el principio de presunción de inocencia.

1. Sostiene el recurrente que el precepto penal aplicado está constituido por una serie de elementos que configuran el tipo penal y que no se dan en el caso que nos ocupa, ni el engaño, ni el dolo o ánimo de lucro, ni el nexo causal entre engaño y perjuicio ocasionado. Además hace una referencia a la presunción de inocencia, entendiendo que no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuarla. Hay, por lo tanto, una alegación con doble motivación. Trataremos ahora el primer aspecto, atinente al pretendido error iuris o de subsunción, y, evitando reiteraciones, dejaremos para el motivo tercero el otro aspecto del planteamiento.

2. El delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS nº 47/2005, de 28 de enero) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Hemos dicho en sentencias, como la nº 57/2005, de 26 de enero, que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento; engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él, y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y, que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986).

Según ha repetido esta Sala frecuentemente (Cfr. STS de 10-11-2008, nº 697/2008), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y ciertamente, el engaño , o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98, 1-3-99, 23-2-2001, 21-11-2001, 12-4-2002).

Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la STS nº 895/03 de 18 de junio, "la ley requiere que el engaño sea " bastante " y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post , que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante , sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse -sigue indicando la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo".

3.- En nuestro caso el relato histórico -que ha de ser escrupulosamente observado en el cauce casacional por error iuris seguido- pone de relieve el ardid, argucia o treta en que consiste el engaño y el correspondiente ánimo engañoso, que han de surgir inicialmente, a diferencia del dolo civil que tiene carácter s ubsequens , apareciendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución (Cfr. SSTS 383/96, de 8 de mayo; 75/98, de 23 de enero; 1083/2002, de 11 de junio; 59472002, de 8 de marzo, ó 2202/2002, de 2-1-2003 ). Y así narra que: " Jesús Luis ... administrador único de la mercantil... SERVICIOS INMOBILIARIOS CUENCA 21, S.L., suscribió el día 5-12-03 un contrato de opción de compra conjunta respecto de varios inmuebles propiedad de Gregorio y la madre de este, entre los que se encontraba el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , puerta NUM001 de la localidad de Silla (Valencia), propiedad de Gregorio . En virtud del referido contrato, Jesús Luis se mostraba interesado en la adquisición de los referidos inmuebles, con la finalidad de rehabilitación por su cuenta y posterior venta, pagando una prima y aceptando un precio de 244.753,60 # por los inmuebles de Gregorio y el de 244.934 # por los de la madre de este, en el caso de ejercitar la opción de compra. El plazo para el ejercicio del derecho de opción de compra finalizaba a los 120 días, siendo prorrogado en dos ocasiones, sin que se llegara a ejercitar en ningún momento por Jesús Luis , quien carecía de capacidad económica suficiente para afrontar el pago, y ni siquiera inició trámites para solicitar un préstamo a entidad financiera alguna".

Y prosigue el Tribunal de instancia diciendo que: "Cinco meses después, sin haber ejercitado la referida opción de compra, y a sabiendas de su incapacidad económica para ejercitarla, y con el único propósito de obtener un beneficio económico personal, el día 7 de mayo de 2004, Jesús Luis , diciendo actuar en calidad de administrador único de la mercantil SERVICIOS INMOBILIARIOS CUENTA 21, S.L., y aparentando tener facultades de las que carecía, suscribió con Basilio un contrato que tituló de arras o señal, por el que Jesús Luis se comprometía a vender a Basilio la referida vivienda, propiedad de Gregorio ,ocultándole a este el pacto de opción a compra que había pactado y que no lo había ejercitado.

En el referido contrato suscrito con Basilio , Jesús Luis pactó la transmisión de la vivienda por un precio de 51.086,03 # del que en el acto Basilio hizo entrega a Jesús Luis de la cantidad de 25.543,01 #, expresándose que la vivienda sería transmitida libre de cargas, totalmente reformada y que la escritura pública de compraventa debía ser formalizada antes del día 30-7-04. Posteriormente, Jesús Luis , pretextando ser inminente el otorgamiento de la escritura y la necesidad de culminar la reforma, exigió a Basilio nuevas entregas de dinero, que supuestamente habrían de imputarse a cuenta del precio de venta, por lo que Basilio con fecha 3 de junio de 2004, le entregó 12.000 # más, y con fecha 13-9-04, otra suma de 7.000 #" .

Finalmente, también se describe que no habiéndose ejercitado la opción de compra a pesar de sus prórrogas, absolutamente imposibilitada la venta pactada con Basilio , ocultándole dicha circunstancia al mismo y a su apoderado en España Luis Enrique , " puso el piso nuevamente a la venta a través de su inmobiliaria SERVICIOS CUENCA, interesándose por el piso otro comprador, el llamado Amador , quien finalmente, sin tener conocimiento de la existencia del contrato de arras anterior firmado con Basilio , decidió la compra del piso, cerrándose la operación el día 14-3-05 en que se formalizó la escritura pública otorgada por el propietario del piso, Gregorio , cobrando Jesús Luis una comisión de 3000 euros por su inmediación" .

Como indica el Ministerio Fiscal, los hechos así narrados revelan un delito de estafa a través de la figura del negocio jurídico criminalizado, que se presenta como mera ficción aparente al servicio del fraude encubierto. Se ha dado vida a la estafa desde la apariencia de legalidad del contrato de opción de compra y del posterior contrato de arras . En virtud del primer contrato, el concedente del derecho de opción otorga un derecho de preferencia en la adquisición al optante, a cambio de un precio que, en la práctica, recibe el nombre de prima o señal de opción. Es claro que el contrato de opción debe contener todos los requisitos y condiciones contractuales de la compraventa: descripción del inmueble, precio de venta, forma de pago, formalización de la escritura pública y, sobre todo, plazo temporal concedido al optante para su ejercicio. En caso de incumplimiento de lo pactado por parte del optante, éste pierde su prima y el promitente puede reclamarle daños y perjuicios. En nuestro caso, por otra parte, no se inscribió el derecho de opción en el Registro de la Propiedad, por lo que no pudo configurarse como un derecho real sobre una cosa ajena. Llama la atención que esta inscripción no se produjera pues hubiera asegurado los derechos del optante frente a terceros adquirentes ante una posible venta del promitente, por lo que la omisión tabular abunda en la idea de que no estaba en el ánimo del optante ejercitar el derecho de opción.

Realmente el contrato de opción dignificaba al acusado ante el perjudicado, que siempre le tuvo por legítimo propietario del piso que quería adquirir, o al menos como legitimado en nombre del propietario para efectuar la transmisión. Y en cuanto al contrato de arras , la jurisprudencia civil tiene declarado que el art. 1451 CC equipara explícitamente el compromiso de vender y comprar mutuo y contemporáneamente expresado, con especificación de la cosa y el precio, al contrato de compraventa, de modo que sólo cabría rechazar esa equiparación si apareciese patente la voluntad de las partes de excluir los efectos de la compraventa. Los efectos de la promesa de compra y venta, recíprocamente aceptada, no pueden diferenciarse, en esencia, de los que produce la compraventa, salvo que apareciese patente la voluntad de las partes de excluir, como se indicó, los efectos de la compraventa.

Por ello, y porque los contratos son lo que son, el contrato firmado entre el acusado y el perjudicado, denominado de opción de compra y celebrado el 7-5-04, ciertamente implicaba una compraventa consumada por el perfecto acuerdo bilateral en la cosa y en el precio.

Así las cosas, a partir del juicio histórico el Tribunal a quo razona -con argumentos plenamente compartibles- en su fundamento jurídico primero , que efectivamente medió el requerido engaño desde el mismo momento de la firma del contrato, que llamó de arras o señal, con el perjudicado Sr. Basilio , tratándose de un negocio jurídico con un objeto imposible, porque no podía el acusado vender lo que no había comprado ni podía comprar . El acusado ocultó tal decisivo y significativo dato al perjudicado, originando un error en él , confiando en que como propietario de la agencia inmobiliaria tenía facultades para la venta de la vivienda. Tal falsa creencia determinó, como causa directa , que el Sr. Basilio efectuara las disposiciones económicas referidas hasta un total de 44.543,03 euros a favor del acusado, perjudicándose en la cantidad equivalente. Y concurrió en el acusado el dolo y el ánimo de lucro , correspondientes, dado su conocimiento de la situación y voluntad de actuar fraudulentamente, destinando el dinero percibido a fines completamente ajenos a aquellos para el que lo recibió.

Consecuentemente, dándose todos los elementos propios del delito apreciado, el motivo ha de ser desestimado.SEGUNDO .- Como segundo motivo se aduce infracción de ley , al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 250.1.6º CP , en contra de lo dispuesto en el art. 24.2 CE que preconiza el principio de presunción de inocencia.

1. El recurrente sostiene que se aplicó el subtipo agravado de especial gravedad , atendiendo al valor de la defraudación por encima de los 36.000 euros, sin apenas argumentación alguna, sin efectuar mención a la cantidad estafada, y sin considerar que el condenado no sacó beneficio ni lucro alguno. Como ocurrió con relación al motivo anterior, la cuestión de la presunción de inocencia la dejaremos para el motivo siguiente, centrándonos ahora en el motivo por infracción de ley.

2. La jurisprudencia del anterior Código Penal, en relación a esta agravante y especificando este concepto jurídico indeterminado, había señalado la cuantía a partir de la cual debía operar con un criterio objetivo en 1.000.000 ptas. (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 28 de diciembre de 1987, y de 28 de junio y 16 de julio de 1990 ).

A partir del año 1991, se elevó la cantidad a 2.000.000 de pesetas para la agravante de cuantía ordinaria y se fijó la de 6.000.000 de pesetas para la agravante muy cualificada (sentencias de 21 de junio y 16 de septiembre de 1991 ), conformando módulos que se han mantenido hasta la actualidad (SSTS de 16-7-92, 28-9-92, 13-5-96, 25-11-96, 12-12-96, 12-5-97, 17-11-97, 7-1-98, 22-1-99, 21-3-2000, 6-11-2001 ).

En la sentencia 1444/ 2002, de 14 de septiembre se declara que en virtud de la LO 8/83 se sustituyen en los delitos de estafa y de apropiación indebida los módulos fijos que establecían el paso a las sucesivas escalas punitivas por criterios económicos, sociológicos y criminológicos que tratan de ajustar la respuesta sancionadora, teniendo en cuenta circunstancias más mensurables como la naturaleza de los bienes sobre los que recae el hecho delictivo, los modos o formas empleados para su comisión, la situación de la víctima o la proliferación de sujetos pasivos, sin abandonar totalmente la cuantía a que asciende lo defraudado cuando revistiera especial gravedad.

En el presente caso los hechos probados revelan con toda claridad que el total defraudado a considerar, que comprende tanto la primera (25.543#01 euros) como la segunda entrega (12.000 euros) y la tercera (7.000 euros), asciende a la cifra de 44.543#03 euros , siendo ello equivalente en nuestra antigua moneda a 7.411.337 pts., con lo que es perfectamente aplicable el subtipo agravado de referencia.

Además, la sentencia de instancia, tras rechazar la aplicación de las agravantes específicas de "recaer sobre cosas de primera necesidad, como viviendas" , y la de "abuso de relaciones personales" (nº 1º y 7º del 250.1 CP), igualmente reclamadas por la acusación particular, en su fundamento jurídico tercero, entendió aplicable el subtipo de referencia (250,1.6º CP) señalando que lo hacía "atendiendo al elevado valor de la defraudación, por encima de la cifra de 36.000 euros, conforme a las SSTS de 3-3-2006, nº 227/2006; 2076/2005, de 2 de marzo; 356/2005, de 21 de marzo y 928/2005, de 11 de julio, y 5-2-03 , entre otras" . Doctrina que ha de reputarse completamente correcta.

Por ello el motivo se desestima.

TERCERO . - El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LECr ., por indebida inaplicación del art. 24.2 CE .

1. Además de los extremos ya aludidos en los dos motivos anteriores, el recurrente viene a sostener ahora que no hay prueba alguna fuera de meros indicios para atribuirle el delito por el que ha sido condenado.

2. Con relación a la presunción de inocencia , el motivo esgrimido, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando, también, que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 1125/2001, de 12-7 ).

Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de Casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS 249/2004, de 4-3 ).

3. El recurrente sostiene, en primer lugar, que no hay prueba del engaño , porque:

1. El condenado nunca ocultó al denunciante que la vivienda pertenecía a un tercero, lo que queda probado por actos propios del denunciante (declaraciones fº 271 a 273 y vista). Y ello también quedó demostrado en el propio contrato (fº 41 a 43). Así como en la declaración de D. Luis Enrique (fº 209 a 211 y Vista).

2. El condenado tenía facultades legales, para utilizar sus derechos reales de opción de compra, y siempre dentro de su plazo de opción (fº 144); quedando probado que el denunciante debió cumplir su contrato, antes del 30 de julio de 2004, cosa que no realizó, hasta seis meses después del vencimiento de su plazo (fº 41 a 43). El recurrente consiguió prórrogas de su opción de compra, para así dar tiempo al denunciante para cumplir, lo que no hizo.

   Debe recordarse que la vivienda objeto del pleito ya viene de una opción de compra no ejercitada en plazo por el Ayuntamiento de Silla (fº 142, cláusula tercera ) y en aquel contrato no se querelló por estafa el Ayuntamiento.

3. El Sr. Basilio , entregó al Sr. Jesús Luis cantidades adicionales porque vio las fotografías de la vivienda prácticamente terminada.

4. Solo hubiera habido engaño si el Sr. Basilio hubiera comparecido para cumplir y no se hubiera producido la venta, derivada del contrato de arras.

   En cuanto a la disposición patrimonial el recurrente considera que no es producto de ningúnengaño o conducta dolosa del Sr. Jesús Luis , sino del propio contrato celebrado con el Sr. Basilio , que no acudió a la firma del contrato, ni por sí ni representado, ya que los poderes otorgados al Sr. Basilio eran insuficientes para la compra de bienes inmuebles.

   Por lo que se refiere al ánimo de lucro , lo que ha quedado probado es que realizó la reforma pactada; que pagó la prima de opción al Sr. Gregorio ; que intentó tramita el NIE al querellante, según documentos aportados en la Vista, que viajó a Guinea para solucionar el tema; y que ninguna ventaja económica obtuvo, pues al rescindirse el contrato de opción de compra, todo quedó en beneficio del Sr. Gregorio , piso y reforma.

   Finalmente, tampoco existe el nexo causal entre engaño y perjuicio, pues nunca hubo engaño y el perjuicio fue debido a la actitud del querellante, que no cumplió el contrato de arras firmado, ni presencialmente, ni mediante apoderado con poderes bastantes, y solo vino a reclamar el cumplimiento del contrato después del plazo señalado en el contrato de arras.

   4. Con arreglo a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales antes expuestos el motivo no puede prosperar.

   La sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo explica que las pruebas de cargo concurrentes se extraen de las declaraciones del propio acusado y de sus inconsistentes argumentos de disculpa, de las declaraciones testificales practicadas, y de la documental obrante en las actuaciones.

   El Tribunal a quo afirma con rotundidad que existió el engaño como elemento integrante de delito considerado, porque en el precontrato celebrado en 5-12-03 se pacto una prima para adquirir el derecho de opción de compra -que el acusado nunca llegó a ejercitar- no solamente sobre el piso objeto de estas actuaciones, sino sobre un grupo de inmuebles propiedad de Gregorio y de su madre, por la cantidad de 489.687#60 euros (244.753#60, más 244.934 euros). Y no llegó a ejercitar este derecho porque como reconoció el propio acusado no estuvo nunca en condiciones económicas para ello , no habiendo ni siquiera iniciado trámites para solicitar un préstamo a entidad financiera alguna. De donde resulta que al pactar la venta de uno de dichos inmuebles individuales al Sr. Basilio , el acusado era plenamente consciente de su imposibilidad financiera, de su carencia de facultades y de que la venta era imposible.

   La afirmación del recurrente de que "nunca ocultó al Sr. Basilio que la vivienda era de un tercero" no responde a la verdad. Ciertamente en el contrato, denominado de arras , aunque se trata de un verdadero contrato de compraventa a tenor de su cláusula tercera , figura el acusado Sr. Jesús Luis como "administrador de Servicios Inmobiliarios Cuenca 21, S.L.", haciendo referencia a que el propietario de la vivienda es D. Gregorio , proporciona una apariencia de concertación con el dueño del piso de un contrato de agencia inmobiliaria, con pacto de encargo de venta como intermediario que, como dice la Sala de instancia, nunca se convino. Además de la documental las declaraciones de los Sres. Gregorio , Basilio y Luis Enrique , no dejan duda sobre ello.

   En cuanto a quien incumplió , los jueces a quibus precisan que "resulta curioso que precisamente achaque el acusado a la otra parte el incumplimiento, cuando Basilio entregó prácticamente la totalidad del precio antes del otorgamiento de la escritura y entrega del piso, sin obligación por tanto de pagar todo lo que pagó, al tiempo que el acusado no cumplió en absoluto con la entrega de la vivienda, que en ningún caso podía llevar a cabo, al menos sin el concurso del propietario Sr. Gregorio , ajeno a la operación".

   En cuanto a la condición de extranjero del Sr. Basilio , y los poderes de éste, el Tribunal de instancia indica que éstos últimos fueron concedidos para el otorgamiento de la escritura a favor del Sr. Luis Enrique , y cómo era evitado éste por el acusado, tal como atestiguaron ambos (lo que se comprueba a través del acta de la Vista); refrendándolo la testigo Sra. Paloma , que trabajaba como comercial para el acusado, quien expuso la vergüenza que tuvo que pasar ante las reclamaciones económicas que recibieron en la oficina, y las veces que el Sr. Jesús Luis no quiso ponerse al teléfono cuando le llamaba el Sr. Luis Enrique

   .

   Por lo que se refiere al ánimo de lucro , y a la relación causal entre engaño y perjuicio , no puede perderse de vista que el perjudicado es el Sr. Basilio , quien pagó al acusado, sin recibir a cambio la vivienda, ya que ni pertenecía al acusado, ni podía comprometerse a sus transmisión en nombre de su verdadero propietario el Sr. Gregorio . Y si la reforma parcialmente efectuada quedó en la vivienda a favor de este último, ello nada tiene que ver con la relación existente entre el querellante y el querellado, a quien el primero mantuvo en la confianza de que como agente inmobiliario podía efectuar la transmisión.

   En definitiva, la prueba practicada en la instancia, demostró claramente que, el acusado, buscó lacobertura de las dificultades legales que, como extranjero (obtención de NIF), podía tener el querellante comprador para el otorgamiento de la escritura de venta del inmueble -que el recurrente nunca tuvo facultades para transmitir- para justificar lo injustificable, eludiendo sus compromisos. Por ello, cuando el perjudicado otorgó poderes al Sr. Luis Enrique , quien por tener la nacionalidad española estaba autorizado por aquél para que se otorgara la venta a su nombre, le eludió descarada y persistentemente.

   Lo ocurrido no fue sino la actuación de quien (el querellado), careciendo de capital y de crédito legítimo suficiente para emprender una operación inmobiliaria compleja, lleva a cabo una fraudulenta maniobra para obtener, al menos parcialmente, tal financiación a costa de un tercero (el querellado) a quien mantiene en todo momento ignorante, no sólo de su falta de capacidad económica, sino de la ausencia de facultades legales de transmisión del inmueble que se había comprometido a efectuar.

   CUARTO .- La desestimación del recurso del condenado supone la imposición al mismo de las costas de su recurso , de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

   III.

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por infracción de ley, y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Jesús Luis , contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2008, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia

, en causa seguida por delito de estafa, haciéndole imposición de las costa s ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.