ATS 77/2019, 17 de Enero de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:866A |
| Número de Recurso | 2298/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 77/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 77/2019
Fecha del auto: 17/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2298/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: AMO/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2298/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 77/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 17 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2018, en los autos del Rollo de Sala 1740/2017 , dimanante de las Diligencias previas Procedimiento Abreviado 197/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION000 , cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:
"Condenamos a Octavio , como responsable en concepto de autor, de un delito de abuso sexual sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya definido, a la pena de prisión de 2 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acudir al domicilio, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por la menor Cristina . así como a comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 4 años.
Se impone a Octavio la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 5 años consistente en participar en cursos de formación o programas de educación sexual.
El acusado deberá indemnizar al representante legal de la menor en la cantidad de 500 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC ".
Frente a la referida sentencia Octavio interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2018, en el Recurso de Apelación número 90/2018, cuyo fallo dispone:
"Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de Octavio contra la sentencia 127/17, de 21 de febrero, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 1740/2017, y la confirmarnos; declarándose de oficio las costas devengadas en esta alzada".
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Octavio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos Ricardo Estévez Sanz, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:
i) Error en la apreciación de la prueba al darse como válido solo el relato de la testigo víctima y no la total ausencia de pruebas complementarias para la valoración del in dubio pro reo (sic).
ii) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.
Como consideración previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a los distintos motivos, ya que, pese a la diversa vía casacional articulada, en ambos se denuncia la misma infracción.
ÚNICO.-
-
La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, error en la apreciación de la prueba al darse como válido solo el relato de la testigo víctima y no la total ausencia de pruebas complementarias para la valoración del in dubio pro reo (sic).
Sostiene que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante ya que, de un lado, la misma consistió en la declaración de la víctima quien al tiempo de los hechos aparentaba más edad de la que realmente tenía; y, de otro lado, en la medida en que no existen pruebas complementarias que permitan considerar como prueba de cargo a la referida declaración. Por ello, reclama la aplicación del principio in dubio pro reo.
Y, en el motivo segundo de su recurso, denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Afirma, que debió ser absuelto ya que, de darse veracidad a los hechos relatados por la víctima, de un lado, nos hallaríamos ante un "mero flirteo" integrado esencialmente por caricias que no le produjeron desagrado a la víctima; y, de otro lado, por cuanto al tiempo de los hechos la víctima aparentaba físicamente ser mayor de 16 años.
-
Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
-
El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis, que sobre las 12:00 horas del día 12 de abril de 2017, el acusado Octavio , como empleado de una empresa de servicios postales, acudió al domicilio donde vivía la menor Cristina . (nacida el día NUM000 de 2004) sita en un municipio de la provincia de Madrid a fin de entregar un burofax.
Entonces, el acusado llamó al telefonillo del inmueble y abrió y salió por la puerta del garaje del domicilio Cristina . a quien aquel le preguntó por la empresa destinataria del burofax. La menor le dijo que era de su padre, que no estaba en casa y, contestando a las preguntas del acusado, también le dijo que era su hija y que tenía catorce años. Entonces, el recurrente le dijo que era muy guapa, que tenía que ir con él a tomar un café, le cogió la mano, le empezó a dar besos en los brazos abrazándola reiteradamente y le dio un beso en la boca, sorprendiendo a la menor, quién tras reaccionar, lo apartó y le dijo que se fuera, cosa que el acusado hizo abandonando el inmueble.
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró como prueba de cargo bastante a fin de dictar sentencia condenatoria la declaración plenaria de la víctima menor de edad y destacó la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia.
En este sentido, el Tribunal de apelación destacó, en primer lugar, que la Audiencia Provincial examinó el relato de las víctima (prestado en sede de instrucción como prueba preconstituida e introducido en el plenario mediante el visionado de la exploración que fue videograbada) en el que afirmó haber padecido los hechos contenidos en el factum de la sentencia; y, en segundo lugar, el Tribunal de Apelación destacó que, asimismo, la Audiencia Provincial justificó de forma racional que en el referido testimonio concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo (persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud).
En concreto, el Tribunal de apelación, de forma semejante a la contenida en la sentencia de instancia, afirmó, en relación al requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, que en la declaración de la víctima no se evidenció animo espurio alguno derivado de la existencia de algún conflicto previo con el acusado, pues no le conocía, y su único contacto con él tuvo lugar con ocasión de la entrega del burofax referido en el factum de la sentencia (circunstancia asimismo reconocida por el acusado en el plenario); en relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, afirmó que no podía advertirse discrepancia alguna en la declaración de la víctima al ser la misma la declaración prestada en fase de instrucción y la vertida en el plenario (ya que, como hemos dicho, se trataba de una prueba preconstituida); y, en relación al requisito de la verosimilitud del testimonio, el Tribunal de apelación expuso que la Sala de instancia declaró de forma racional que tal requisito debía entenderse colmado al estar corroborado por distintos elementos de prueba y, en concreto, en atención (i) al contenido de la declaración plenaria de la madre de la menor quien ratificó que su hija le relató, de forma casi inmediata al acaecimiento de los hechos y mediante una llamada telefónica, lo que le había pasado debiéndose tener presente que la sentencia de instancia menciona que le comunicó a su madre lo sucedido; y (ii) al contenido de la propia declaración plenaria del acusado en algunos extremos, pues reconoció que había ido al domicilio donde vivía la víctima a entregar el referido burofax.
Conviene recordar en este punto, como también hizo el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia recurrida, que la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado de forma reiterada que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante, aunque sea prueba única, siempre que se la someta a un cuidadoso análisis y se practique con las debidas garantías legales y procesales ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). Exigencias que han sido satisfechas en el caso que nos ocupa y justifica, asimismo, la inaplicación del principio in dubio pro reo.
En definitiva y de conformidad con lo expuesto, debe concluirse que los razonamientos valorativos del Tribunal Superior de Justicia, que condujeron a desestimar las alegaciones formuladas en el recurso de apelación, son ajustados a Derecho y a la jurisprudencia de esta Sala.
-
A continuación, daremos respuesta a las denuncias formuladas de forma novedosa por el recurrente en sede casacional consistentes, de un lado, en que la víctima al tiempo de los hechos aparentaba físicamente ser mayor de 16 años y, de otro lado, que nos hallaríamos ante un "mero flirteo" integrado esencialmente por caricias que no le produjeron desagrado a la víctima por lo que la conducta debió ser considerada como atípica.
Debe advertirse, en primer lugar, que tales denuncias no fueron sustanciadas ante el órgano de apelación, es decir, son formuladas ex novo en esta Instancia.
Hemos dicho, entre otras en STS 429/2018, de 18 de septiembre que "que lo que no se ha discutido en apelación no puede plantearse como cuestión nueva, es decir, per saltum en casación. En ese sentido, dijimos en la sentencia anteriormente acotada que "son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril , 882/2016, de 23 de noviembre ). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril , tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim ). Pero sí es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".
De conformidad con lo expuesto, la nueva formulación de los referidos reproches en esta instancia ya es motivo bastante para justificar su inadmisión.
No obstante, daremos respuesta precisa a ambas denuncias.
La primera de las alegaciones (la relativa la edad de la menor) debe ser inadmitida ya que en el acto del plenario se practicó prueba bastante acreditativa de la edad de la víctima al tiempo de los hechos (en particular, derivada de su propia declaración en la que afirmó que dijo al acusado que tenía 14 años de edad) y, por el contrario, ninguna prueba se practicó con el fin de evidenciar que la menor tuviese una apariencia física distinta de su verdadera edad. Asimismo, debe advertirse que el relato factum de la sentencia expresa que la menor le dijo al recurrente que tenía14 años de edad.
Por ello, debe afirmarse que el recurrente fue plenamente conocedor al tiempo de los hechos de que la víctima era menor de 16 años.
Y, la segunda de las alegaciones (la relativa a la eventual atipicidad de la conducta) debe, asimismo, inadmitirse ya que la Sala de instancia, tal y como asumió el Tribunal Superior de Justicia en su sentencia la resolver el recurso de apelación, subsumió conforme a Derecho la conducta del recurrente en el tipo del artículo 183.1 del Código Penal (delito de abuso sexual a persona menor de 16 años) al concurrir todos los elementos propios del delito y, en concreto, en la medida en que concurrió el tipo objetivo (contacto corporal de naturaleza sexual, consistente en la realización de caricias por parte del acusado sobre la menor y en haberle dado un beso); el tipo subjetivo (consistente en el dolo de atentar contra su libertad sexual exteriorizado tanto en el lugar en que se produjeron los tocamientos, como en el contenido de las expresiones referidas por el recurrente a la menor); y, finalmente, la circunstancia de que la víctima era menor de 16 años (evidenciada, de conformidad con el relato de hechos probados de la sentencia, por cuanto la víctima así se lo dijo acusado).
Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación (salvo las pretensiones formuladas per saltum que han sido respondidas de forma concreta).
En consecuencia, debe afirmarse que las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
