ATS, 30 de Enero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:676A |
| Número de Recurso | 1634/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1634/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: AAH/PBB
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1634/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 30 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de la Fundación Doctor Melchor Colet presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, en el rollo de apelación n.º 34/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1145/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de la Fundación Doctor Melchor Colet, como parte recurrente, y la procuradora D.ª Anna Blancafort Campodron, en nombre y representación de la entidad Novo Banco, S.A., parte recurrida, por sucesión procesal de la entidad Banco Espirito Santo, S.A..
En cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la fundación recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito, en el que solicita la inadmisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.
Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:
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El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la fundación ahora recurrente contra la entidad Banco Espírito Santo, S.A., hoy Novo Banco, S.A., que ahora es parte recurrida, en la que se ejercitó una acción de nulidad por error vicio de dos contratos de permuta financiera.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso y desestimo la demanda.
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En lo que ahora interesa, en la sentencia de segunda instancia se declara que: i) en la demanda se solicitó la nulidad de dos contratos de confirmaciones de operaciones financieras, suscritas el 24 de febrero de 2006 y el 29 de enero de 2008, por error vicio, pero no la ineficacia del acto expreso de confirmación de los negocios anulables, incorporado como documento n.º 10 de la demanda, suscrito el 12 de julio de 2010; ii) con la suscripción de ese documento, se produce un acto confirmatorio expreso ya que en ese momento, según deriva de las propias manifestaciones de la fundación demandante en la página 20 de su demanda, y reconocen los testigos, ya tenía cabal conocimiento de las características y funcionamiento de los swaps, habiendo cesado el error padecido en relación con sus riesgos; iii) se produjo con la firma de dicho documento la confirmación del contrato anulable, de manera específica, con la sanación del mismo, y la renuncia de acciones no resulta contraria al orden público.
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La fundación demandante ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional se articula en tres motivos; en el motivo primero se denuncia la infracción del art. 1300 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta sala que se citan, sobe los efectos que produce la nulidad radical en atención a la máxima "quod nullum est, nullum effectum producit"; en el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 6.2 CC y se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales sobre la renuncia de derechos; y en el motivo tercero se denuncia la infracción de los arts. 1309 y 1311 CC y se alega interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la validez de la confirmación y sus requisitos.
Así planteado el recurso de casación, resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:
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En el motivo primero la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento, ya que la tesis de la fundación recurrente, sobre nulidad absoluta de los contratos por error vicio y su propagación a la renuncia de acciones posterior, no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala (STS núm. 128/2018, de 7 de marzo, rec. 2206/2016 ).
La tesis de la fundación recurrente es, en lo esencial, que estamos ante un supuesto de nulidad radical no subsanable de los contratos de swap objeto de su demanda que se extiende a la manifestación de confirmación y renuncia de acciones efectuada el 12 de julio de 2010 (documento n.º 10 de la demanda).
Esta tesis no encuentra fundamento en la doctrina de esta sala. De ninguna de las sentencias citadas en el motivo para acreditar la existencia de interés casacional puede deducirse que la nulidad del contrato por error vicio sea una nulidad radical o absoluta. Al contrario, son muchas las sentencias de esta sala de las que se deriva la posibilidad de la confirmación contrato anulable por error vicio, como es el caso, en la específica materia de nulidad de swaps, de la STS 175/2017 de 13 de marzo de 2017, rec. 1050/2014 (f.j. segundo, 2 y 3), o la STS 691/2016 de 23 de noviembre de 2016, rec. 1699/2013 .
Es más, la STS núm. 128/2018, de 7 de marzo, rec. 2206/2015 , examina un supuesto muy semejante al que se plante en el litigio, y como deriva de esta sentencia (F. j. tercero), la nulidad derivada de error vicio es una acción de anulabilidad y no de nulidad absoluta, y es posible la renuncia a esa acción.
En aquella sentencia la sala declaró "A la vista de estos hechos probados es preciso concluir que, puesto que la acción ejercitada en el presente procedimiento es la de anulabilidad por error, el envío del requerimiento de 12 de junio de 2009 revela que, cuando celebró el contrato de 23 de octubre de 2009, la demandante tenía conocimiento de la supuesta causa de nulidad de los contratos concertados el 18 de mayo de 2007 y el 30 de mayo de 2008 (por el que se canceló el anterior). En consecuencia, aun suponiendo que la entidad demandante hubiera desconocido las características del producto contratado en 2008 y hubiera padecido un error excusable y esencial en ese momento, bajo la forma de un contrato de naturaleza transaccional posterior extinguió la acción de impugnación. A efectos de la extinción de la acción de impugnación lo relevante no es tanto que el acuerdo tuviera naturaleza transaccional como la voluntad de la demandante recogida en el mismo, manifestada después del conocimiento del supuesto error denunciado, y dirigida a hacer efectivo el cumplimiento del contrato. Ese proceder de la demandante no solo "implica necesariamente la voluntad de renunciar" a hacer valer la nulidad, en los términos del art. 1311 CC , por lo que extinguiría la acción ( art. 1309 CC ) sino que, además, en el contrato se incluyeron referencias expresas a que dejaba sin efecto las pretensiones que formuló en su requerimiento en el que denunciaba la nulidad por error de los contratos. En definitiva, el efecto práctico del contrato otorgado en 2009, como hecho posterior a la celebración del contrato de swap, fue conferir carácter definitivo a la eficacia del swap, suprimiendo la incertidumbre sobre la vigencia del contrato a que se refería el previo requerimiento formulado por la demandada.
En la demanda, la demandante ahora recurrida alegó que, para evitar la ejecución del coste de cancelación, y dado que la acción de nulidad tardaría varios meses, aceptó el contrato. Sin embargo, su pretensión de nulidad del acuerdo de 2009 la apoya exclusivamente en la vinculación con los contratos que según dice celebró con error, puesto que su argumento de nulidad se basa en que carece de causa por garantizar un contrato nulo. Lo cierto es que, frente a lo que argumenta en su escrito de oposición la demandante ahora recurrida, no puede hablarse de la propagación al contrato de 2009 de una ineficacia de un contrato anterior supuestamente celebrado por error, cuando, por lo dicho, mediante el contrato de 2009 las partes alcanzaron un acuerdo válido sobre los problemas económicos y jurídicos existentes entre ellas y tal acuerdo se adoptó en un momento en el que la demandante ya había tomado conocimiento del error con el que supuestamente celebró el contrato anterior ( art. 1311 CC ).".
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En cuanto al motivo segundo, que resulta apreciable la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC ).
No es admisible el recurso en el que se invoque la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales cuando exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( AATS de 26 de noviembre de 2012 , rec. 600/2013, de 8 de enero de 2013 , rec. 773/2012 , y de 21 de diciembre de 2016 , rec. 3220/2014 ).
Como acaba de verse, el criterio jurisprudencial de la sala es que el contrato anulable por error vicio es susceptible de confirmación, y es posible la renuncia a esa acción; cuestión distinta es que puedan surgir controversias sobre el alcance de la renuncia o sobre vicios del consentimiento que puedan afectarla, pero no es eso lo que aquí puede plantearse pues la sentencia recurrida ha declarado -y no se combate adecuadamente el recurso extraordinario por infracción procesal- que la invalidez del negocio de 12 de julio de 2010 , de renuncia de acciones, no fue objeto de la demanda.
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En cuanto al motivo tercero, la recurrente no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, en la que se declara -con fundamento en las propias alegaciones de la recurrente en la demanda y en la prueba testifical de quienes lo suscribieron- que en el momento de firmarse la renuncia de acciones el cliente conocía el producto y era consciente del error, premisa fáctica que contradice por el planteamiento del motivo.
Además, se elude que la sentencia recurrida -dando respuesta a una de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación del banco demandado- ha declarado que la eficacia de esa renuncia no fue planteada en la demanda; pronunciamiento que -como ya se ha indicado- no se ha combatido en el recurso extraordinario por infracción procesal.
En consecuencia, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien, puesto que en lo esencial se centran en la existencia de una renuncia viciada, conviene insistir en que en la sentencia recurrida se declara que no se ha ejercitado acción alguna dirigida a obtener la ineficacia de dicho documento confirmatorio (en la dialéctica de la fundación recurrente, por haber sido impuesto por el banco con presiones o coacciones), y que esta declaración no se ha combatido en el recurso extraordinario por infracción procesal; es más, en la página 35 del escrito de interposición, la fundación recurrente explica que no se solicitó la nulidad porque, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la ineficacia propagada, de un contrato nulo no puede derivarse efecto jurídico alguno ni de los celebrados con posterioridad relacionados con aquel contrato nulo, pero como se ha visto no estamos -de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta- en ante una nulidad radical o absoluta sino ante una nulidad relativa o anulabilidad que no impide la confirmación del contrato ni la renuncia de acciones.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC .
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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Procede imponer a la fundación recurrente las costas de los recursos, por así establecerlo el art. 398 LEC , en relación con el art. 394 LEC .
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La fundación recurrente perderá los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la Fundación Doctor Melchor Colet contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, en el rollo de apelación n.º 34/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1145/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a la recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
