ATS, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:14270A |
| Número de Recurso | 1135/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/12/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1135/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MJM/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1135/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Bilbao/Bizkaia se dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2017 , en el procedimiento nº 554/2015 seguido a instancia de D. Porfirio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Avitrans Urgente SL y Mutua Fremap, sobre incapacidad permanente, que estimaba en su petición subsidiaria la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y por las codemandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutua Fremap, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 17 de octubre de 2017 que estimaba en parte el recurso interpuesto por D. Porfirio , así como el de la Mutua Fremap y desestimaba el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de febrero de 2018 se formalizó por la procuradora D.ª Idoia Gutiérrez Aretxabaleta en nombre y representación de la codemandada Avitrans Urgente SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Con fecha 19 de marzo de 2018 presentó escrito la procuradora D.ª Sofía Pereda Gil personándose en las presentes actuaciones, en nombre y representación de Avitrans Urgente SL.
Esta Sala, por providencia de 5 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ) .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 , 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ) .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de 17 de octubre de 2017 (Rec. 1726/2017 ) , revoca la de instancia para declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión vitalicia equivalente al 100% de una base reguladora de 1.858,79 euros mensuales y fecha de efectos de 10-03-2015, con condena a la Mutua a abonar 1.347,39 euros y a la empresa Avitrans Urgente SL a abonar la cantidad de 511,5 euros al mes, sin perjuicio de la obligación de la Mutua de anticipar el pago del completo de la prestación y responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS en caso de insolvencia de la empresa. Argumenta la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y ante el recurso de la Mutua en que alegaba que constatada la infracotización empresarial procedía declarar la responsabilidad empresarial directa de la empresa por la parte no cotizada antes del accidente, que conforme a lo dispuesto en reiterada jurisprudencia, entre otras STS 26-11-2012 (Rec. 3614/2011 ) y 04-10-0065 (Rec. 1798/2005 ) , procede declarar la responsabilidad directa de la empresa cuando existe infracotización, lo que en el presente supuesto se constata con independencia de que tras el acto de conciliación de 14-04-2014, la empresa procediese a regularizar las cuotas que correspondían en atención a que al trabajador se le estaba abonando un salario que no era conforme al Convenio de Vizcaya que resultaba de aplicación, reconociendo la empresa adeudar al trabajador la cantidad de 5.100 euros brutos, 3.086,00 euros netos, en concepto de diferencia salarial por atrasos de convenio y 2.014,00 euros netos en concepto de diferencias de dietas de convenio, procediendo la empresa a regularizar las cotizaciones y efectuar un pago complementario, lo que da lugar a un nuevo cálculo de la base reguladora para la incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Avitrans Urgente SL, por entender que no procede declarar su responsabilidad teniendo en cuenta que no existía ninguna intención de defraudar, existiendo tan solo un descubierto temporal, que exime de responsabilidad a la empresa, puesto que no se constata un apartamiento nítido y persistente de las obligaciones de cotización.
Selecciona la parte recurrente de contraste en su escrito de interposición, de entre las sentencias invocadas en preparación (folios 2 y 5 del escrito de interposición) , la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2009 (Rec. 4063/2008 ) , en la que consta que como consecuencia de la declaración del actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, de la que se consideró responsable a la Mutua, se interpuso por ésta reclamación previa alegando infracotización, lo que se desestimó en instancia si bien dicha sentencia se revocó en suplicación para condenar a la empresa Plastics Europeus SL al abono del 63% de la indemnización reconocida al trabajador y a la Mutua al pago del 37% restante con anticipo de la totalidad de la prestación y responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS para el supuesto de insolvencia empresarial. La Sala 4ª casa y anula dicha sentencia para confirmar la de instancia, por entender que lo que ocurrió fue que la empresa cotizó por error por uno de sus trabajadores por el epígrafe 94 las tarifas de primas de cotización por accidente de trabajo y enfermedad profesional, en vez de hacerlo por el 95 que era el correspondiente, resultando una diferencia en la tarifa entre el 1,80% de la primera y el 3.15% de la segunda, y conforme a reiterada jurisprudencia, la base reguladora de la prestación en supuestos de accidente de trabajo, se calcula en función de las retribuciones efectivamente percibidas por el trabajador, por lo que el defecto consistente en haber efectuado la empresa ingresos de la prima por un epígrafe distinto al que corresponde según el Reglamento, no incide en absoluto en las prestaciones a percibir, además de que sólo cuando conste acreditada una conducta empresarial deliberadamente rebelde e intencional, será posible atribuir al empresario incumplidor la responsabilidad prestación, a pesar de que las diferencias cotizatorias no afecten de forma directa a la relación de protección.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos, las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieran sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que la empresa reconoció en acto de conciliación que adeudaba al trabajador unas cantidades como consecuencia de que había abonado el salario conforme a un Convenio colectivo que no era de aplicación; por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que la empresa cotizó por el epígrafe 94 las tarifas de primas de cotización por accidente de trabajo y enfermedad profesional, en lugar de hacerlo por el epígrafe 95. En atención a dichos diferentes hechos probados es por lo que la sentencia recurrida considera que existiendo una infracotización por parte del empresario, que tiene efectos en la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor, debe declararse la responsabilidad empresarial en la parte proporcional a dicha infracotización, mientras que en la sentencia de contraste la Sala considera que no puede ser considerada responsable la empresa (sin que el fallo pueda considerarse contradictorio con el de la sentencia recurrida) , cuando dicho error no afecta, en ningún modo, al importe del baremo aplicable a las lesiones permanentes no invalidantes que se le reconocieron al trabajador como consecuencia del accidente de trabajo sufrido.
Además, debe tenerse en cuenta que la sentencia recurrida está fallando conforme a la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, las sentencias que se citan en la ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina, del Tribunal Supremo de 26-11-2012 ( Rec. 361472011) , 04-10-2006 (Rec. 1798/2005 ) y 17-11-2004 (Rec. 5977/2003 ) , en que se concreta que "La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente (...) la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (...) Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas" .
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 )] .
Finalmente y contestando a las alegaciones complementarias formuladas por la recurrente -conforme al trámite que le fue concedido mediante Providencia de fecha 05- 09-18-, se debe tener en cuenta cómo éstas pretenden obviar, en un primer momento, cuál sea el requisito previo de admisibilidad del Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, esto es, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste.
En el presente supuesto, ya se ha explicitado, suficientemente, la inexistencia de contradicción por cuanto que los supuestos de hecho contemplados, en uno y otro caso, son sustancialmente diferentes: en el que se contempla en la sentencia recurrida sí hay una diferencia que tiene incidencia en la configuración de la base reguladora aplicable a la prestación correspondiente y en el que figura en la sentencia de contraste la diferencia de cotización no tiene incidencia alguna en el cálculo de la base reguladora aplicable a la prestación correspondiente.
Por otro lado y además, el criterio de reparto proporcional del abono de la prestación correspondiente en supuestos de infracotización, exige que el incumplimiento sea relevante y trascienda en la relación jurídica de protección, ya sea impidiendo el acceso a la prestación o afectando al importe de la misma; siendo así, como ocurre en el supuesto de autos, concurre la existencia de responsabilidad empresarial.
En cambio, si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y cuantía de la prestación, ha de excluirse, en principio, la responsabilidad empresarial, sin perjuicio de la obligación de la empresa de abonar las cuotas con los recargos procedentes y de la posible sanción administrativa.
Esta es la línea jurisprudencial que se ha consolidado en las sucesivas sentencias dictadas por esta misma Sala y a las que, entre otras, ya se ha hecho referencia en el fundamento jurídico precedente.
Por lo razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , con imposición de costas a la parte recurrente y en cuantía de 620,00 Euros por cada una de las recurridas, al haberse personado, como tales ante esta Sala, las Entidades Gestoras del I.N.S.S. y la T.G.S.S. y la Mutua Patronal FREMAP. Igualmente, se acuerda la pérdida del depósito efectuado y, en cuanto a la consignación y/o aseguramiento prestado, dese el destino legal correspondiente, todo ello conforme a lo previsto en el art. 220-2 de la LRJS .
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora D.ª Idoia Gutiérrez Aretxabaleta, en nombre y representación de la codemandada Avitrans Urgente SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 17 de octubre de 2017, en los recursos de suplicación número 1726/2017 , interpuestos por D. Porfirio y por las codemandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutua Fremap, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao/Bizkaia de fecha 7 de febrero de 2017 , en el procedimiento nº 554/2015 seguido a instancia de D. Porfirio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Avitrans Urgente SL y Mutua Fremap, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y en cuantía de 620,00 Euros por cada una de las recurridas, al haberse personado, como tales ante esta Sala, las Entidades Gestoras del I.N.S.S. y la T.G.S.S. y la Mutua Patronal FREMAP. Igualmente, se acuerda la pérdida del depósito efectuado y, en cuanto a la consignación y/o aseguramiento prestado, dese el destino legal correspondiente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
