SAP Zamora 340/2018, 5 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APZA:2018:549 |
| Número de Recurso | 184/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 340/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 184/18 .
Nº Procd. Civil: : 189/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
--------------------------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 340
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª ANA DESCALZO PINO .
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 5 de diciembre de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 189/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 184/18; seguidos entre partes, de una como apelante CAJA RURAL DE ZAMORA, COOPERATIVA DE CRÉDITO, represent a da por el/la Procurador D. FERNANDO CARTÓN SANCHO, y dirigida por el/la Letrado D. ADRIÁN LÓPEZ RODRÍGUEZ, y de otra como apelado, D. Oscar, representado por el/la Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigido por el/la Letrado D. JUAN LUIS PÉREZ MAÍLLO, sobre prescripción e intereses.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: "FALLO:. QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia del procurador D. Oscar Centeno Matilla, actuando en nombre y representación de DON Oscar, contra CAJA RURAL COOPERATIVA DE CRÉDITO, Y DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula contenida en el préstamo hipotecario existente entre las partes que determina que serán de cargo de la parte prestataria los gastos notariales y registrales que se deriven de dicho préstamo hipotecario; y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración, a eliminar del contrato dicha condición general de la contratación; y a indemnizar a la parte actora en la cuantía de 592, 85 euros, más los intereses legales desde la fecha de su pago por el demandante, que se determinarán en la correspondiente pieza de liquidación de intereses para el caso de desacuerdo entre las partes.
Y DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las pretensiones relativas a los impuestos.
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. "
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado por la representación procesal de la parte apelada en su escrito de oposición al recurso se eleve por este Tribunal cuestión prejudicial ante el TJHUE, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 16 de mayo de 2018 se acuerda no haber lugar a lo solicitado, quedando a continuación el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de diciembre de 2018.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
- OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
Se recurre por la representación procesal de Caja Rural de Zamora, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de los de Zamora, en fecha 19 de febrero de 2018, que estimó parcialmente la demanda formulada por DON Oscar, estimando la misma en cuanto a la nulidad de la cláusula de gastos, si bien limitando la cuantía de los mismos respecto del impuesto de actos jurídicos documentados.
El recurso se basa en la concurrencia de prescripción de la acción restitutoria y en la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos por haberse acreditado la negociación de la misma y de la imputación a la entidad bancaria de los gastos notariales y registrales y los intereses legales.
Por su parte los demandantes se manifestaron conformes con dicha resolución.
- PRESCRIPCIÓN.
La cuestión relativa a la prescripción de la acción de restitución, ha sido resuelta por esta Sala en la Sentencia dictada en el Rollo de Apelación nº 444/2015, en el sentido siguiente:
La Jurisprudencia al estudiar la prescripción extintiva considera que es una institución no fundada en razones de intrínseca justicia que supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 diciembre 1979, 6 marzo 1981, 2 febrero 1984, 19 septiembre 1986 y 6 noviembre 1987,entre otras).
Esta conceptuación de la prescripción implica la necesidad de que sea opuesta, sin que pueda apreciarse de oficio a diferencia de lo que sucede con la caducidad ( STS, Civil sección 1 del 29 de junio de 2018 (ROJ: STS 2475/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2475 ) y que se reúnan los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, con el transcurso del plazo previsto en el artículo 1967, 1º del Código Civil, sin que se haya producido interrupción.
Entendemos que no se ha producido la prescripción de la acción para reclamar los gastos indebidamente abonados como consecuencia de la aplicación de una cláusula nula de pleno derecho como la que imputa todos los gastos derivados del contrato al consumidor y que ha sido declarada así por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La cuestión de la prescriptibilidad de la acción de reclamación o remoción de los efectos de una cláusula contractual nula por abusiva, por tanto, imprescriptible, no tiene una respuesta pacífica, como ponen de manifiesto muchas recientes resoluciones de Audiencias Provinciales, como por ejemplo la de Barcelona, Sección 15, de 25 de julio de este año.
Po una parte existe una tesis, que es la que mantiene el recurrente, que señala la imposibilidad de distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Esta tesis sostiene que no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla y se alude a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc (STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.
Frente a esta propuesta la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción) .
La Jurisprudencia tampoco es unánime existiendo resoluciones en las que se muestra favorable a la imprescriptibilidad y otras que la consideran aplicable.
Incluso en el caso de que se asumiera dicha tesis, debe ponerse de manifiesto cómo existen discrepancias en cuanto el cómputo del plazo de prescripción y fundamentalmente, sobre el "dies a quo" o momento a tener en cuenta para iniciar dicho cómputo. En la interpretación de la norma que establece que el plazo para la prescripción ha de computarse desde el momento en que la acción pudo ejercitarse, hay quienes consideran que ese cómputo debe contarse a partir del momento en que se realizaron los gastos y los que entienden que el mismo puede ser un momento posterior cuando el consumidor es consciente de la improcedencia del pago o, incluso, los que estiman que el plazo debe computarse desde la declaración de nulidad de la cláusula.
En este último sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sección 1, del 21 de febrero de 2018 (ROJ: SAP LO 114/2018 - ECLI:ES: APLO:2018:114 ) en la que se rechazó ese motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula . Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.
En este mismo sentido se pronuncia SAP Barcelona, de 24 de octubre de 2017, recurso 997/2017, la SAP, Civil sección 8 del 07 de mayo de 2018 (ROJ: SAP M 6988/2018 - ECLI:ES: APM:2018:6988 ). Hacemos nuestros los fundamentos de esta última resolución que resalta que ese debe ser el momento a tener en cuenta con base a que:
-
-La acción de restitución, reclamación o enriquecimiento es, en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría-, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el...
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