SAP Valencia 949/2018, 3 de Octubre de 2018
| Ponente | GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA |
| ECLI | ES:APV:2018:4989 |
| Número de Recurso | 604/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 949/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 000604/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 949/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a tres de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000604/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000056/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LLÍRIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, y de otra, como apelados a Jose Augusto representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA MONTALT DEL TORO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A..
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LLÍRIA en fecha 18/12/17, contiene el siguiente
FALLO
"ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Da Maria Montal del Toro en nombre y representacion de D. Jose Augusto . DECLARO la nulidad parcial del prestamo hipotecario con derivado implicito en todos los contenidos relativos a la opcion multidivisa insertadas en el prestamo hipotecario suscrito en su dia entre Jose Augusto Y BANCO DE VALENCIA (CAIXABANK SA) el 17 de julio de 2008 por resultar abusiva dicha clausula. CONDENO a la demandada a dejar referenciado el citado prestamo a euros, aplicando el interes pactado (0,75 puntos mas euribor)y condenando al banco a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha con restitucion del exceso pagado al demandante o, en su caso, la aplicacion del exceso pagado, a partir del devengo de la primera cuota de amortizacion anticipada de capital, con sus intereses legales correspondientes, como si desde un principio el prestamo hubiese estado en euros y se hubiesen pagado todas las cuotas en euros y fijando el capital pendiente de pago en euros, debiendo el banco correr con todos los gastos derivados de tal conversion a euros. Se condena en costas a la parte demandada."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Jose Augusto entabló demanda contra CAIXABANK, ejercitando respecto al contrato de préstamo hipotecario multidivisa suscrito con Banco de Valencia (luego, la entidad ahora demandada-apelante) ante Notario en fecha de 17/07/2008, en primer lugar, la acción de nulidad por error en la prestación de consentimiento y de nulidad porque tal cláusula resulta abusiva conforme a la normativa de protección y defensa de los consumidores; solicitando la nulidad parcial del contrato y que se fije el saldo adeudado en euros.
La entidad demandada contesto y se opuso la demanda.
La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la acción de nulidad del pacto multidivisa, por no superar el control de transparencia en el ámbito de consumidores y usuarios, con transcripción de la sentencia del Tribunal Supremo de 15/11/2017 y decreta la nulidad parcial de tal pacto con las consecuencias trascritas supra.
CAIXABANK interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) La cláusula impugnada no constituye una condición general de la contratación, no resultando de aplicación esta normativa; 2ª) Estar la cláusula impugnada exenta del control de abusividad por configurar el objeto del contrato; 3º) Ser una condición general de contratación que supera el control de incorporación y de transparencia, no generando desequilibrio en perjuicio de la parte actora; 4º) Subsidiariamente, caducidad de la acción de anulabilidad parcial por error en el consentimiento; 5º) Inexistencia del error en el consentimiento; 6º) Sobre costas procesales.
El demandante se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.
Este Tribunal de la alzada de entrada ha de apostillar, para delimitar el ámbito del juicio de revisión a desplegar consecuencia de la naturaleza ordinaria de este recurso de apelación que la sentencia ha fallado con la nulidad del pacto multidivisa habida en el préstamo hipotecario, por una falta de transparencia del mismo en aplicación siguiendo los dictados literales de la sentencia del Tribunal Supremo de 15/11/2017, del artículo 4-2 de la Directiva 93/13 en relación con los artículos 81 y 82 del TR-LGDCU.
Por consiguiente la nulidad el pacto no trae causa en un error vicio en la prestación del consentimiento inviable para una nulidad parcial o por una omisión informativa derivada de la normativa del Mercado de valores que resulta de todo punto inaplicable.
Por tal razón y delimitación técnico jurídica, la Sala no va a analizar los motivos del recurso de apelación que refieren a vicio del consentimiento por error en la acción de anulabilidad del contrato ni su caducidad.
El primer motivo del recurso de apelación se sustenta en la infracción del artículo 1 y 8 de la LCGC al encontrarnos que el pacto multidivisa fue un pacto negociado, al ser el demandante quien eligió el yen japonés; quien tuvo la iniciativa en la contratación para cancelar otro previo en euros y quien eligió el notario interviniente en la documentación pública conbtractual.
El motivo no puede ser estimado.
Conforme dispone el artículo 3-2 último párrafo de la Directiva 93/13 y el TR-LGDCU, el profesional que alega ser el pacto negociado con el consumidor es a quien le incumbe acreditar dicha negociación y al caso de manera alguna se justifica.
Conforme al artículo 3-2 de la mentada Directiva:
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión .>>
El Tribunal rechaza los argumentos de la parte recurrente por las siguientes consideraciones:
Indicar en primer lugar en este apartado por su relevancia y como causa adjetiva para rechazar tal argumento defensivo conforme al artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil que la parte demandada en pliego de contestación no negó el carácter de condición general de la contratación del pacto multidivisa, por falta del cumplimiento de los requisitos del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino que muy al contrario admitió sin duda alguna tal cualidad al defender extensamente que superaba el control de transparencia y que no podía ser sometida al control de abusividad.
No puede tildarse -como ha reiterado en numerosas ocasiones esta Sección, enjuiciando igual clase de producto bancario- como sinónimo de la negociación, la iniciativa en la contratación por el consumidor. Diferente a estar interesado en ese producto bancario, es su negociación que necesariamente implica una serie de tratos entre las partes para buscar el mejor logro de ambas y por tanto el poder de influir sobre tal pacto que al caso no tuvo el demandante.
No consta elemento instrumental alguno que ponga de manifiesto esos tratos para la fijación de los diversos componentes que implican, no solo la fijación de la multidivisa sino los propios elementos que la integran, siquiera las posibles divisas ofrecidas (tampoco consta cuales fueron) y por ende que el prestatario "eligiese" el yen japonés, sino que parece que fue tal clase de moneda la asignada por la entidad bancaria.
Que el demandante estuviese interesado en tal operación para cancelar un préstamo hipotecario que tenía en euros, no es significativo de que se negociase en igualdad de trato el pacto multidivisa. Por otro lado el notario autorizante nada advierte en tal apartado de que estemos en un pacto negociado.
Que el prestatario eligiese el Notario es un dato absolutamente carente de cualquier incidencia sobre la negociación del pacto multidivisa, cuyos tratos debe ser entre los contratantes.
El siguiente motivo de la parte recurrente es que el pacto multidivisa no puede ser objeto de control de abusividad o contenido al referirse a un elemento esencial del contrato.
Efectivamente, asiste razón a la recurrente, pero el motivo es vano e irrelevante, toda vez que precisamente al fundar el Juez su decisión en la transcripción literal de la sentencia del Tribunal Supremo de 15/11/2017, sobre la mulitidivisa en préstamo hipotecario la ha resuelto no por un control de contenido propio de las denominadas cláusulas accesorias, sino por su falta de transparencia con apoyo en el artículo 4-2 de la Directiva 93/13.
Siguiente motivo de recurso de apelación es que el pacto aún siendo condición general de la contratación supera el control de incorporación y de transparencia (ordinal 3º del pliego de apelación).
El motivo debe acarrear igual suerte que el anterior.
5.1 Control de incorporación.
Resulta vano el argumento del recurrente en cuanto al control de incorporación dado que no es el fundamento de la demanda ni de la sentencia por lo que huelga su tratamiento.
5.2...
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