STS 1087/2018, 19 de Diciembre de 2018

Con fecha 5 de octubre de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 8 de Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la falta de legitimación pasiva alegada por la empresa PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE SL, y estimando las dos demandas interpuestas por D. Severino frente a COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL, PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE SL y FOGASA en autos 1372/2013, y acumulados a éste los autos 467/14, sobre extinción de contrato de trabajo a instancia del trabajador y despido, declaro: 1) Que estimando la demanda de despido interpuesta por el actor, debo declarare y declaro el despido del que fue objeto el actor el 14-4-2014 como IMPROCEDENTE, condenando solidariamente a las empresas COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL, y PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE SL a estar y pasar por esta declaración. 2) Que estimando la demanda interpuesta por el trabajador de extinción de contrato al amparo del art. 50.1 b ) y c) del ET , extingo el contrato de trabajo que unía al actor con las empresas COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL y PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE SL, con fecha de esta sentencia (6-10-2015) y condeno solidariamente a estas empresas a estar y pasar por esta declaración y a abonar solidariamente al trabajador D. Severino la cantidad de 23.295,02 euros como indemnización por la extinción del contrato de trabajo que unía a las partes, indemnización que se ha fijado desde el 24-9-2004 hasta la fecha de esta sentencia 6-10-2015. 3) Y condeno solidariamente a COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL y a PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE SL a abonar al trabajador D. Severino los salarios de tramitación desde la fecha del despido (14-4-2014 hasta el 6-10-2015) fecha de esta sentencia y de extinción de la relación laboral. 4) Quedando obligado el FOGASA a estar y pasar por esta declaración".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- D. Severino , con DNI n° NUM000 NUM001 , ha venido prestando servicios desde el 24-9-2004 para las empresas demandadas ininterrumpidamente con la categoría profesional de Oficial la montador. La relación laboral se ha articulado con las codemandadas en los periodos que a continuación se detallan y con los contratos siguientes: 1) COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL desde 24-9-2004 hasta el 23-9-2005, a través de un contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción (folios 41 y 42 de los autos), prorrogado por primera vez el 24-3-2005 hasta el 29-7-2005 (folio 44 de los autos) y prorrogado por segunda vez el 30-7- 2005 hasta.el 23-9-2005 (folio 45 de los autos). 2) COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL desde 24-9-2005 hasta el 31-12-2005, a través de un contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, y cuya obra consistía en "Montaje de persianas por acumulación" (folios 47 y 48 de los autos). 3) PERSIANAS Y VENTANAS PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE SL SL desde el 1-1-2006 hasta el 31-12-2006. 4) COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL desde 1-1-2007, a través de de un contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción por "acumulación períodos por período vacacional, contrato que fue convertido en indefinido en fecha 31-12-2007 (folios 50, 51 y 54 de los autos). Hasta el 31-12-2007 a la relación laboral le fue de aplicación el convenio colectivo estatutario de la industria siderometalúrgica de Bizkaia (BOB de 24-5-2001).

2. - A la relación laboral le ha sido de aplicación el Convenio Colectivo Extraestatutario de Industria Siderometalúrgica de Bizkaia publicado en el BOB el 28-11-2008 y tablas salariales del año 2011 publicadas en el BOB de 10-3-2011; tal y como se desprende de las nóminas del actor obrantes a los folios 496 a 519 y 193 de los autos, durante los años 2011, 2012, 2013 y hasta el 14-4-2014 (fecha de su despido, nómina de abril de 2014, folio 193 de los autos), por lo que el salario diario con prorrata de pagas extraordinarias percibido por el actor hasta la fecha de su despido asciende a: 50,67 euros/día.

3. - El salario del actor que debería haber percibido conforme al salario fijado por el convenio de eficacia limitada para el año 2011, publicado en el BOB de 23-2-2012 asciende a un salario bruto anual de 18.401,84 euros anuales, más un quinquenio de antigüedad a razón de 0,81 €/día x 425 días: 344,25 euros anuales, lo que hace un total anual de 18.746,09 euros anuales, que dividido entre 365 días arroja un salario diario de 51,36 euros/día con prorrata de pagas extras (BOB de 23-2-2012). No obstante el salario postulado por la parte actora en ambas demandas ha sido de 51,23 euros/día con prorrata de pagas extras, por. lo que es este el salario diario regulador a efectos de ambas demandas.

4. - La empresa COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL tiene por objeto social la compraventa y fabricación de todo tipo de ventanas y compactos, su montaje, instalación, conservación y mantenimiento; la titularidad de esta empresa recae en la Sra. Micaela y su esposo D. Amadeo (interrogatorio de la Sra. Micaela ) y siendo desde el año 2002 Administradores Solidarios el matrimonio formado por la Sra. Micaela y el Sr. Amadeo (folio 420 de los Autos). El objeto social de PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE SL es lacompraventa y fabricación de todo tipo de ventanas y compactos (folio 291 de los autos); los Administradores solidarios de esta empresa, lo son desde el 23-10-2008, el matrimonio ya citado, (folio 429 de los Autos). La Sra. Micaela compró las acciones de la empresa PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE SL, al menos antes del 1 de enero de 2006, con las dos - tiendas que PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE SL tenía en la calle Zamakoa n° 8 de Galdakao y calle El Cristo n° 7 de Bilbao, pasando a ser tiendas de COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL, (folio 416 a) y b) de los Autos, interrogatorio de la Sra. Micaela y aplicación del art. 94.2 de la LJS). El matrimonio formado por la Sra. Micaela y el Sr. Amadeo son Administradores Solidarios de esta mercantil desde el 23-10-2008 (folio 430 de los autos). La mercantil PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE S.L.U., pierde la condición de unipersonalidad el 23-10-2008 (folio 430 de los autos), pasando a ser propietarios de dicha sociedad el matrimonio Amadeo - Micaela (art. 94.2 de la LJS e interrogatorio de la Sra. Micaela ). Las últimas cuentas presentadas en el Registro Mercantil por la empresa PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE S.L. fueron las del año 2008 (folio 429 de los Autos) y no tiene actividad, sociedad que no ha sido liquidada ni disuelta hasta la actualidad (interrogatorio de la Sra. Micaela ). Esta sociedad tenía una deuda con la empresa COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ de 105.594,83 euros (folio 307 de los autos e interrogatorio de la Sra. Micaela ), siendo COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL., la única empresa del grupo de la mercantil PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE SL (Interrogatorio de la Sra. Micaela y folio 307 de los autos). Sin embargo en la Memoria del ejercicio 2008 de PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE SL (folio 302 de los autos) no aparece reflejada y explicada esta cantidad en el apartado correspondiente a Operaciones con Partes Vinculadas. Los trabajadores, han prestado servicios de forma indistinta para ambas empresas, pasando de una a otra sucesivamente y sin solución de continuidad, de COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL a PERSIANAS Y VENTANAS AKELARRE SL y viceversa, desde el 1-1-2006, y en concreto D. Justino , Dña. Dulce , D. Luciano , D. Manuel , D. Martin , Dña. Eva , Doña Fermina (hija del matrimonio, Sr. Amadeo y Sra. Micaela -administradores solidarios de ambas empresas) y el actor Severino (folio 412 dejos Autos e interrogatorio de la Sra. Micaela ).

5. - El trabajador ha percibido sus retribuciones en sus tres últimos años por los siguientes importes y en las siguientes fechas:

   La nómina de agosto de 2011 (1.022,42 netos) se abona por la empresa el 16/09/11 (retraso de II días). La nómina de septiembre de 2011 (1.004,28 € netos) se abona por la empresa el 7/10/11 (retraso del días). La nómina de octubre de 2011 (991,54 € netos) se abona parcialmente el 17/11/11 en cuantía de 766,54 € netos, retraso de 12 días y pendiente de abono: 225,00 € netos. Noviembre de 201.1 (993,99 netos) el 19/12/11 (12 días).El 30/12/11: 784,20 € (correspondiente a la P.E. diciembre de 2011), (8 días de retraso). Diciembre de 2011 (1.012,13 € netos) el 18/01/12, (13 días). A partir del 1101/12, la empresa prorratea en nómina las pagas extras. Enero de 2012 (neto: 1.117,44 €) se ingresa el 27/02/2012, (22 días de retraso). Febrero de 2012 (neto: 967,93 €) se ingresa el 20103/2012, 15 días de retraso. Marzo de 2012 (neto: 1.137,78 €) se ingresa el 27/04/2012, (22 días). Abril de 2012 (neto: 1.078,46 €) se ingresa en la cuantía de 1000 € el 9/05/12, (4 días) y 78,46 € netos pendientes de pago. Mayo de 2012 (1.127,62 € netos) se ingresa el 4/07/2012 por importe de 851,08€, (29 días de retraso) y un importe de 276,54 € netos adeudados por la empresa. Junio de 2011(netos: 1.108,99 €) se ingresa el 2/08/2012, (28 días). Julio de 2012 (netos: .1.117,44 €) se ingresa el, 19/09/12 por 558,72 € y el 20/09/12 559,00 € (retraso de 44 días). Agosto de 2012 (netos: 1.097,45 €) se ingresa el 16/10/12 en cuantía de 1000,00 €, (41 días) y un importe pendiente de abono de 97,45 E netos. Septiembre de 2012 (neto: 1.098,81€) se ingresa el 13/11/12 en cuantía de 1048,81 E, (38 días) un importe pendiente de abono de 50,00 € netos. Octubre de 2012 (1.076,75 € netos) se ingresa por la empleadora el 24/12/12 en cuantía de 776,75 €, (retraso de 49 días) y un importe pendiente de abono de 300,00 € netos. Noviembre de 2012 (1.156,95 € netos) se ingresa el 21/01/13 por importe de 856,96 €, (47 días) un importe pendiente de abono de 299,99 € netos. Diciembre de 2012 (neto: 992,57 €) se ingresa el 14/02/13, (40 días). Enero de 2013 (1.116,57 € netos) se ingresa el 15/03/13, (35días). Febrero de 2013 (1.042,40 € netos), se ingresa el 25/03/13, (25 días). Marzo de 2013 (1.096,47 € netos), se ingresa por la empresa el 10/05/13 en cuantía de 981,46 €, (40 días) y un neto pendiente de pago de 115,01 €. La nómina de abril de 2013 (1.088,10 € netos) se ingresa el 21/06/13 en importe de 873,10 €, (52 días y un neto pendiente de pago de 215,00 €). La nómina de mayo de 2013 (1.116,57 € netos) se ingresa por la empresa el 30/07/13 en cuantía de 1.668,10 € (55 días). El 17/09/2013 nóminas de julio y agosto de 2013, retraso de 43 días en la nómina de julio y de 17 días en la nómina de agosto. La nómina de junio de 2013 (neto: 1.088,10 €) se ingresa el 4/10/13, con lo que hay un retraso de 96 días. La nómina de septiembre de 2013 (netos: 1.088,10 €) se ingresa por la empresa en cuantía de 910,55 e el 12/11/13, (43 días de retraso y un neto pendiente de abono de: 177,55 €). Octubre de 2013 (netos: 910,55 €) nómina impagada. Noviembre de 2013 el 10/12/13 en cuantía de 1021,05 (5 días de retraso). Diciembre de 2013, el 13/01/14 hay un ingreso de 1.096,47 € (8 días de retraso). Enero de 2014 el 11/02/14 se ingresan 1.106,51 € que (5 días de retraso). Febrero de 2014, e 14/03/14 un ingreso de 1.041,23 € (9 días de retraso). Marzo de 2014, el 10/04/14 hay un ingreso de 1.116,57 € que se corresponde, al parecer, con el importe neto de la nómina de, con lo que hay un retraso de 10 días. El 23/04/14 hay un ingreso de 903,60 € netos que se corresponden al finiquito, despido del trabajador, por motivos disciplinarios el 14/04/14, por lo que incluso en el finiquito hay un retraso de 9 días (folios 453 a 495 de los autos).

6. - Las cantidades retenidas por la mercantil COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL mensualmente al trabajador por tener éste un embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social, en los meses de enero 2013 (203,64 €), febrero (170,19 €), marzo (195,03), abril (191,45 €), mayo (203,64 €) y junio de 2013 (191,45 €) lo que asciende a un importe total retenido de 1.155,40 €, que se ingresan en la TGSS el día 21-11-2013 (folio 179 y 180 de los autos). El 9-12-2013 la empresa ingresa un importe 195,84 euros que correspondía a la cantidad retenida por el concepto de embargo de la nómina de noviembre de 2013 (162,71 €) junto con retenciones efectuadas al trabajador en periodos anteriores y que no habían sido ingresadas a la TGSS puntualmente (tal y como reconoció el Letrado de la demandada en contestación a la demanda y folio 183 de los autos). Las cantidades retenidas por concepto de embargo de la TGSS en enero (199,34 €), y febrero ambos del año 2014 (171,36 €), se ingresan por la empresa a la entidad gestora el 26-3- 2014 (folio 192 de los autos). Los 203,64-€ retenidos por el embargo en el mes de marzo de 2014, la empresa ingresa el 9-4-14 (194 de los autos) y los 64,61 E retenidos el 14-4- 2014, se ingresan el 30-4-2014 (folio 197 de los autos). Y el 7-5-2014, la mercantil COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL ingresa en la TGSS un importe de 1.822,08 euros (folio 198), correspondiente a retenciones practicadas mensualmente al trabajador por este embargo de la TGSS al menos desde el 28 de febrero de 2011 y hasta agosto de 2012 (folio 497 a 507 de los autos y 198 de los autos).

7. - El actor no tiene ningún vehículo a su nombre (folio 562 de los autos).

8. - La empresa COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL comunicó con fecha 14-4-2014 despido disciplinario con efectos a dicho día mediante carta cuyo tenor litaral es el siguiente:

   En Zarátamo a 14 de abril de 2014.

   Muy Sr. Nuestro

   La dirección de la empresa le comunica que ha tomado la decisión de despedirle con carácter disciplinario con efectos del día de hoy 14/04/2014, por la comisión de una infracción de carácter muy grave , conforme al régimen disciplinario que establece el Estatuto de los Trabajadores en su art. 5 . d) y el convenio de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia en su anexo punto 2.3.c) , referidos ambos a la transgresión de la buena fe contrae en base a los siguiente hechos:

   Con fecha 28 de marzo de 2014, Vd. se encontraba en las dependencias de Leroy Merlin de Oiartzun (Gipuzkoa) , realizando un trabajo de esta empresa para Leroy Merlín, concretamente colocando una exposición nuestra de persianas y mosquiteras, que tenemos con carácter permanente en dicho establecimiento. Ese día fue requerido por el guarda de seguridad del establecimiento, ya que a través de las cámaras de seguridad le observó hurtando diverso material de ferretería, dándole la opción de hacer efectivo el pago a fin de evitar la denuncia correspondiente. Vd, optó por hacer efectivo dicho pago, permitiéndosele acabar el trabajo que estaba realizando ese día, y prohibiéndole la entrada al establecimiento a partir de ese día. La empresa ha tenido conocimiento de estos hechos el día 7 de abril de 2014, por llamada telefónica de D. Calixto , encargado de la Sección de maderas, el cual refiere a la responsable de los trabajos de Leroy de esta empresa Dña. Fermina , lo anteriormente manifestado. Ese mismo día 7 de abril nos llama por teléfono un dependiente de Leroy D. Darío , y corrobora punto por punto lo manifestado por el encargado D. Calixto , extrañándose de que no tuviéramos conocimiento de lo sucedido. Vd. no solamente no notificó a la empresa lo sucedido, sino que presentó el ticket de pago a fin de que fuera abonado por la empresa junto con los tickets de comida y OTA, manifestando que había necesitado comprarlas para su trabajo, incurriendo nuevamente en falsedad y deslealtad hacia la empresa. Solamente el hurto referido, a pesar de su pequeña cuantía de 8,60 € consideramos que es causa suficiente para proceder a su despido y sin embargo las consecuencia de este hecho son mucho mayores, ya que por un lado Vd. no puede volver e prestar servicios en Leroy Merlin, por tener prohibida la entrada por notificación expresa de Leroy Merlin por mail de fecha 10/04/2014, con lo que esto representa para la empresa , y por otro lado , el grave deterioro de la confianza de Leroy Merlin en nuestra empresa, a la hora de adjudicarnos los montajes y arreglos de persianas en casas particulares de clientes de Leroy, que podría ascender a unas cantidades muy importantes de facturación. No tenemos constancia documental de las cámaras de seguridad, ni de la identidad del guarda jurado referido, ya que D. Darío por medio de mail de fecha 07/04/2014, nos comunica que Leroy Merlin no nos puede facilitar ningún documento escrito ni gráfico sobre lo ocurrido debido a la Ley de Protección de Datos. A fin de corroborar todo lo anterior, e intentar minimizar al máximo las consecuencias para la imagen de la empresa, en el día de ayer se personó en las dependencias de Leroy el comercial encargado de las relaciones con dicho cliente D. Gaspar , entrevistándose con el encargado D. Calixto , el cual le vuelve a manifestar que por política de la empresa no pueden enseñar las cámaras de seguridad ni emitir informe al respecto, ya que por la pequeña cuantía del hurto, no se interpuso denuncia, pero le corroboró verbalmente, punto por punto, todo lo manifestado en estos días, y que la presente carta de despido recoge. No obstante, la dirección de esta empresa considera que las pruebas testificales referidas en esta carta, y el hecho real de que Vd. no puede entrar en dichas dependencias, es suficiente prueba para adoptar su despido disciplinario. Con el ruego de que acuse recibo de este escrito, atentamente (folios 225 y 226 de los autos).

9. - Es costumbre en la mercantil COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL que los trabajadores, que se dedican al montaje adquieran, en la ferretería indicada por la empresa en Munguia, materiales necesarios para el montaje de toldos y persianas, materiales que abonan los propios trabajadores y que posteriormente la empresa les reintegra. También los trabajadores anticipan los gastos (OTA, comidas), que luego les reembolsa la empresa previa presentación de los tickets de pago (interrogatorio de Sra. Micaela y testifical de Sr. Iván ).

10. - El día 28 de marzo de 2014, el actor se encontraba en las instalaciones de Leroy Merlin en Oiartzun, (Gipuzkoa), realizando el montaje de una exposición de ventanas y mosquiteras, exposición que de forma permanente tiene la empresa COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL, en este establecimiento. Y precisando el actor del uso de dos brocas cada una de ellas por importe de 4,45 y 4,15 € respectivamente, coge esas brocas, las utiliza para el montaje de la exposición y las deposita en la caja de herramientas que porta habitualmente. No habiendo clientes ni personal en la zona donde está trabajando el actor, el vigilante de Seguridad Sr. Luis Carlos le llama la atención al actor, porque advierte que el actor, sacando la herramienta de su caja, tiene las dos brocas en la mano, y que visto como las ha utilizado para el montaje de la exposición, pero que no ha pasado por caja previamente y por ello avisa al responsable de tienda de Leroy Merlin, comentado el citado responsable en presencia del vigilante de seguridad y del actor, que ese no es el procedimiento adecuado para utilizar material de Leroy Merlin, a lo que el actor comentó que iba a abonar el importe de 8,60 euros de las brocas cuando terminara el trabajo, como efectivamente hizo a las 15:25 horas de ese mismo día (folio 634 de los autos, testifical del Sr. Luis Carlos vigilante de seguridad de Securitas). Este Sr . Luis Carlos , fue el único que vio los hechos, sin que en las cámaras de seguridad de Leroy Merlin se grabara ninguna actuación en relación a estos hechos (testifical Sr. Luis Carlos ).

11. - Leroy Merlin no ha cursado denuncia alguna respecto de estos hechos a la empresa COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL.

12. - La empresa COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL ha seguido trabajando para LEROY MERLIN ESPAÑA SL de forma permanente (interrogatorio de la Sra. Micaela ).

13. - El Sr. Patricio , Gestor de Proyectos de Carpintería de Leroy Merlin, no tuvo conocimiento directo de los hechos (ni siquiera a través de ninguna de las cámaras de vigilancia de Leroy Merlin ya que no existía grabación alguna). El día 10-4-2014 envía correo electrónico a Fermina , hija de los propietarios de las sociedades demandadas comunicando que debía enviar a otro montador para regular los toldos (y no el actor) porque tenía vetada la entrada en Leroy Merlin (Testifical del Sr. Patricio ).

14. - No hay representación legal de los trabajadores en ninguna de las dos empresas demandadas, teniendo una plantilla de 24 trabajadores la mercantil COMPACTOS Y PERSIANAS MUÑOZ SL (Interrogatorio de la Sra. Micaela ).

15. .- El actor no es representante de los trabajadores (hecho conforme).

16. - Con fecha 6-9-2013 se presentó papeleta de conciliación por extinción y cantidad, ante el DEPS del Gobierno Vasco/EJ, celebrándose el acto de con el 25-9- 2013 con el resultado SIN AVENENCIA (folio 10 de los Autos), y el actor presentó en el Juzgado Decano de Bilbao, demanda por despido cuyo ac o ae conciliación se había instado el 30-4-2014 ante el DEPS del Gobierno Vasco/EJ y celebrándose el acto de conciliación el 16-5-2014 (folio 227 y siguientes y 578 de los Autos); acordándose por Auto n° 26/14 de este Juzgado de lo Social n° 8 de Bilbao, fechado el 29-5-2014 la acumulación de los Autos por despido 467/14 a los autos seguidos por extinción de contrato a instancia del trabajador en este Juzgado con el n° 1371/13.

17. - En fecha 29-10-2013 y 20-3-2014, la empresa comunicó al actor dos amonestaciones escritas obrantes a los folios 589 y 590 de los autos, que a la fecha de la vista oral no eran firmes, por estar pendientes de celebración de juicio (folios 563 a 572 de los autos).

18. - Por las empresas codemandadas se solicitó en fecha 11-6-2014 como prueba testifical que se requiriese a la mercantil LEROY MERLIN ESPAÑA SL, a fin de que comunicara al Juzgado la identidad del guarda de seguridad que se encontraba prestando servicios en Leroy Merlin el 28-3-2014, sobre las 13 h., dictándose Auto por este Juzgado el 19-6-2014, inadmitiendo la prueba testifical solicitada e inadmitiendo el requerimiento a LEROY MERLIN ESPAÑA SL, sin perjuicio de que fuere traído por la parte proponente al acto de vista. Frente a este Auto se interpuso Recurso de Reposición el 26-6-2014, por las codemandadas frente a la inadmisión de la anterior prueba, reiterando la petición de que se identifique al vigilante de seguridad, dándose traslado a las partes. Este recurso fue resuelto en la vista del juicio oral (15-7-2014), según consta en el acta de grabación de la vista, en el sentido de negar la prueba solicitada por la parte, sin perjuicio de que fuera admitida como diligencia final lo que así ocurrió. Esta juzgadora admitió esta prueba testifical propuesta por las codemandadas y requirió a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, a fin de que manifestara el nombre del empleado que el día 28-3- 2014 estaba prestando servicios en Leroy Merlin SL y contestando la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., que era D. Luis Carlos , que fue citado como testigo practicándose la prueba testifical el día 23-7-2014; fecha en la que se practicaron las conclusiones y quedo el acto de juicio visto para sentencia.

19. - La empresa no hizo manifestación expresa en el acto del juicio oral optando por la indemnización para el caso de declaración de improcedencia del despido de conformidad con lo establecido con el art. 110.1 b) de la LJS (video de grabación del acto de juicio oral)".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de Compactos y Persianas Muñoz,S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao en los autos 1371/2013 seguidos ante el mismo y en los que también es parte don Severino y también Persianas y Ventanas Akelarre, S.L. En consecuencia, confirmamos la misma. Condenarnos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar quinientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor don Ángel Ranedo Fernández. Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afección al cumplimiento del fallo recurrido de la consignación realizada en relación a la cantidad fijada en el fallo recurrido".

Con fecha 14 de noviembre de 2016, la representación de D. Severino presenta escrito instando rectificación de error material cometido en el fallo de dicha sentencia que fue resuelto por auto de 22 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Estimar la rectificación del error solicitado por escrito presentado ante esta Sala por el letrado D. AITOR PORRES SORIANO, quién actúa en representación de D. Severino , de la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil dieciséis, dictada en el recurso de suplicación 2050/2016 y en su consecuencia, rectificar el fallo que será del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de Compactos y Persianas Muñoz, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao en los autos 1371/2013 seguidos ante el mismo y en los que también es parte don Severino y también Persianas y Ventanas Akelarre, S.L. En su consecuencia, confirmamos la misma. Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar. quinientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor don AITOR PORRES SORIANO. Quedando el resto de su contenido en sus mismos términos".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Ranedo Fernández, en representación de la empresa Compactos y Persianas Muñoz, S.L., mediante escrito de 20 de febrero de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), de 16 de julio de 2015 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 56.2 y 3 ET en relación con el art. 26 del mismo cuerpo legal .

Por providencia de esta Sala de 23 de junio de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Se discute sobre el alcance de los salarios de tramitación como consecuencia de que las demandas por extinción causal ( art. 50 ET ) y por despido son acumuladas y la sentencia estima las dos pretensiones, calificando la decisión extintiva de la empresa como despido improcedente.

1. Antecedentes y hechos relevantes.

   Expuesto más arriba en su integridad el relato de hechos probados (HHPP) confeccionado por el Juzgado de lo Social, pacíficamente aceptado por las partes en litigio, ahora basta con reseñar los que poseen relevancia para el debate que accede a este tercer grado.

   1. El demandante es contratado como Oficial 1ª por la mercantil Compactos y Persianas Muñoz SL en septiembre de 2004 y tiene un salario día de 51,23 euros.

   2. Posteriormente presta servicios de manera indistinta para su empleadora inicial y para Persianas y Ventanas Akelarre SL.

   3. Durante los tres últimos años ha venido percibiendo su retribución con retrasos de diversa índole.

   4. El 6 de septiembre de 2013 el trabajador presenta papeleta de conciliación por extinción ( art. 50 ET ) y cantidad.

   5. El 29 de octubre de 2013 la empresa comunica una amonestación al trabajador.

   6. El 20 de marzo de 2014 la empresa amonesta nuevamente al trabajador.

   7. El día 14 de abril de 2014 el trabajador recibe carta de despido disciplinario, impugnado mediante demanda el 6 de mayo siguiente.

2. - Sentencias dictadas en el procedimiento.

   Con fecha 5 de octubre de 2015 el Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao dicta sentencia poniendo fin a las demandas acumuladas por extinción causal y despido improcedente (autos 1371/2013).

   La sentencia estima las dos demandas interpuestas por el trabajador: 1) Declara la improcedencia del despido. 2) Considera concurrente la causa extintiva del art. 50.1.b) ET . 3) Condena solidariamente a las dos empresas demandadas a abonar la indemnización de 23.295,02 € (computando el periodo de devengo hasta la fecha de la sentencia). 4) Condena solidariamente a las dos empresas al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (14 abril 2014) hasta la fecha de la sentencia (5 octubre 2015 ).

   2. Disconforme con la condena al pago de salarios de tramitación (27.664,2 euros, según la propia empresa), Compactos y Persianas Muñoz SL interpone recurso de suplicación.

      Considera vulnerados los artículos 56.3 ET , 32 y 110 LRJS , al tiempo que invoca la doctrina sentada en la STSJ Andalucía (Granada) 16 julio 2015 (rec. 1616/2015 ).

   3. La STSJ País Vasco 2196/2016 de 8 noviembre (rec. 2050/2016 ), ahora recurrida, desestima el recurso interpuesto y confirma en su integridad la sentencia del Juzgado.

      Razona que en estos supuestos de acumulación de acciones es necesario acomodar los efectos de la declaración de improcedencia del despido al previo pronunciamiento estimatorio de la acción resolutoria con el alcance temporal correspondiente. Eso determina que al empresario no se le concede la opción general, y se le condena al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la sentencia, que es la única manera de respetar el pronunciamiento previo y no incurrir en contradicción.

3. - Recurso de casación unificadora.

   Con fecha 20 de febrero de 2017 la empresa formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina, con el mismo objeto que el desestimado de suplicación.

   Considera que no cabe imponer la obligación de abonar salarios de tramitación cuando el ET restringe ese supuesto a los casos de readmisión. Y en este caso no cabe optar por la readmisión puesto que el trabajador ha instado la extinción de su contrato. Considera que los claros términos del art. 56.2 ET y las exigencias de la seguridad jurídica avalan la tesis acogida en la sentencia de contraste.

4. - Impugnación al recurso.

   Con fecha 27 de julio de 2017 el Abogado y representante del trabajador recurrido formula su impugnación al recurso. Subraya que la empresa no optó por la indemnización en los términos permitidos por el art. 1101.b LRJS . Invoca en favor de su tesis diversas sentencias de Tribunales Superiores y solicita la desestimación del recurso.

5. - Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 21 de septiembre de 2017 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS .

   Pone de relieve la diversidad de las causas que motivan las dos acciones entabladas por el trabajador y estimadas judicialmente, considerando que la solución acertada se encuentra en la sentencia recurrida.

Doctrina concordante y preceptos aplicables.

Para facilitar la exposición ulterior parece conveniente recordar las líneas argumentales que nuestra doctrina viene sosteniendo en este tipo de pleitos con demandas acumuladas, así como reparar en la regulación que sobre el tema contiene actualmente la LRJS en su artículo 32 .

Al igual que sucede en otras ocasiones, para determinar si concurre en entre las sentencias sometidas al juicio de comparación el presupuesto que el art. 219.1 LRJS exige de forma inexcusable para que se pueda examinar el fondo de la cuestión planteada, es necesario exponer primero la doctrina de la Sala sobre las soluciones que deben adoptarse en caso de acumulación de acciones de extinción y despido, pues dicha doctrina va a ser determinante para comprobar si existe o no contradicción entre aquellas. Lo mismo cabe decir respecto del tenor del precepto básico en la materia.

1. Doctrina de la Sala.

   1. La STS 1019/2018 de 5 diciembre (rec. 3764/2016 ), en asunto donde se invocaba precisamente la misma sentencia de contraste que en el presente recurso, ha inventariado la doctrina que esta Sala Cuarta ha venido manteniendo desde tiempo atrás. Recordemos sus trazos fundamentales.

      1. La acumulación de ambas acciones tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido. La norma que permite acumular las dos acciones obliga no sólo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia.

      2. Puesto que el precepto procesal deja sin concretar cuál de las dos acciones ejercitadas, la resolutoria o la de despido, debe resolverse antes así como la incidencia que sobre la segunda acción produzca lo resuelto sobre la primera, es necesario establecer pautas o criterios generales de carácter orientativo.

      3. Tales criterios de resolución deben ser diferentes, distinguiendo los supuestos en que las causas de las dos acciones sean las mismas de aquellos otros en que el incumplimiento empresarial alegado para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se impute a éste en la carta de despido, es decir, cuando las causas de una y otra acción sean independientes.

      4. Cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes; pero ello no excluye, que deban quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hallan establecidas para el proceso de despido; ni quiere decir que haya de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar repuesta en primer lugar a la que acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan.

      5. Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción son independientes, es posible el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones. Normalmente, ello conduciría a resolver en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera producido el despido, y luego la acción de despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera, en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda. A la hora de resolver qué acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, priorizando al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes.

   2. De manera más específica, las SSTS 10 julio 2007 (rec. 604/2006 ) y 27 noviembre 2008 (rec. 3399/2007 ) han afrontado las consecuencias de que se hayan acumulado demandas por causas extintivas no conectadas y han sostenido lo siguiente, tal y como recuerda también la STS 1019/2018 (rec. 3764/2016 ):

      Como quiera que la acción de extinción produce efectos ex nunc (es decir, es declarativa y produce efectos solo desde la fecha de la sentencia que la estima) los demandantes además del derecho a percibir la indemnización prevista en la Ley, y dado el perjuicio sufrido por culpa del empresario que les había impedido continuar trabajando como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente, tenían derecho también a que se les reparase aquel perjuicio, mediante la condena al pago de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia.

2. La acumulación de acciones en la LRJS.

   El artículo 32 LRJS disciplina la "Acumulación de procesos relativos a la extinción del contrato de trabajo o que se refieran a actos administrativos con pluralidad de destinatarios". Su apartado 1 es el que ahora debemos examinar, puesto que aparece como norma infringida para los recurrentes. En él se amplía la anterior previsión de la LPL, positivando lo esencial de la doctrina antes expuesta y dando lugar al siguiente precepto:

   Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

   En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.

3. Recapitulación.

   A los efectos del presente recurso interesa recalcar que nuestra doctrina viene abordando de modo diversos los casos en que las causas de las dos acciones sean las mismas de aquellos otros en que sean independientes.

   De igual modo, el artículo 32.1 LRJS establece un régimen específico para los casos en que las demandas por extinción causal y por despido "están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto", al tiempo que incorpora previsiones diversas para los supuestos en que "las causas de una u otra acción son independientes".

Análisis de la contradicción.

Además de constituir una exigencia legal expresa, controlable incluso de oficio a fin de evitar que se desnaturalice este excepcional recurso, la contradicción entre las resoluciones contrastadas ha sido indirectamente cuestionada por el Informe del Ministerio Fiscal. Eso redobla la necesidad de que debamos examinarla de inmediato, antes de abordar, en su caso, las infracciones normativas denunciadas.

1 . El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada.

   Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata ( SSTS 09 diciembre 2010 -rcud 831/2010 -; 30 enero 2012 -rcud 2720/2010 -; 19 marzo 2013 -rcud 2334/2012 -; 29 noviembre 2017 -rec. 1957/2016 ).

   2. Sentencia referencial.

   A los efectos del artículo 219.1 LRJS el recurso identifica como contradictoria la STSJ Andalucía (Granada) de 16 de julio de 2015 (rec. 1191/15 ).

   Desestima el recurso del trabajador y confirma la de instancia que estimó parcialmente las demandas acumuladas interpuestas por el actor contra la empresa, de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador y de despido y de cantidad, y declaró la extinción de la relación laboral existente entre los mismos a la fecha de dicha sentencia, condenando a la empresa al abono de una indemnización correspondiente al despido improcedente.

   El trabajador fue despedido por causas objetivas (1 febrero 2012), sobre la base de una situación económica negativa; tras ser declarado improcedente ese despido, la empresa lo readmite pero empieza a pagar con retraso y le rebaja el salario al de convenio. Esta última decisión es anulada por el Juzgado de lo Social. Luego el trabajador (19 julio 2013) insta la extinción causal de su contrato y la empresa lo despide nuevamente por causas objetivas (30 agosto 2013).

   En ese escenario, la sentencia referencial confirme la sentencia de instancia: declara la extinción de la relación laboral a la fecha de dicha sentencia, condenando a la empresa al abono de una indemnización correspondiente al despido improcedente, y sin que procede el devengo de los salarios de tramitación.

   3 . Consideraciones específicas.

1. Es innegable la existencia de ciertas similitudes entre los casos comparados y de ahí que esta Sala considerase conveniente admitir a trámite el recurso de casación interpuesto.

   En ambos supuestos la causa del despido es posterior a la causa de la demanda extintiva. En los dos se declara procedente dicha demanda extintiva y se declara improcedente el despido.

2. Sin embargo, esa semejanza no es suficiente para considerar que estamos ante el presupuesto exigido por el artículo 219.1 LRJS .

   Por lo pronto en el asunto de contraste existen dos sentencias anteriores que declaran la improcedencia de un previo despido y de la reducción de salarios y nada de eso ocurre en el presente asunto.

   Las acciones ejercitadas en las demandas tampoco son iguales. Porque en nuestro caso la extinción causas se acumula con una reclamación por despido disciplinario, mientras que en el referencial lo que surge es un despido objetivo.

   Los problemas económicos en que la empresa basa su despido objetivo (caso de contraste) arrancan de mucho antes de que el trabajador inste la extinción causal. En nuestro caso, sin embargo, la conducta sancionada con el despido disciplinario por la empresa es posterior a la presentación de la demanda por extinción causal.

   Dicho abiertamente: mientras en nuestro caso estamos ante demandas acumuladas con causas independientes (la una vinculada a los problemas económicos que propician las anomalías retributivas, la otra anudada a un hurto cometido por el trabajador y descrito minuciosamente en la carta de despido), en el caso de contraste es evidente que las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas.

   Tanto nuestra doctrina cuanto el artículo 32.1 LRJS establecen un régimen diverso para uno y otro supuesto, lo que impide que podamos entrar en el tema de fondo pues no hay doctrinas contradictorias que debamos unificar.

3. Aclaremos asimismo que la doctrina sentada por esta Sala acerca del alcance de los salarios de tramitación cuando no se ha realizado la opción por la indemnización y el sentido del artículo 110.1.b) LRJS está elaborada sobre el supuesto arquetípico en que existe solo una acción extintiva (de despido), bien diverso del actual.

4. El criterio que ahora adoptamos concuerda con cuanto hemos sostenido en ocasiones precedentes. La STS 27 noviembre 2008 (rec. 3399/2007 ) descarta la existencia de contradicción entre las sentencias opuestas por lo siguiente:

   Son distintas las acciones de despido ejercitadas en una y otra; despido objetivo en la recurrida y disciplinario en la de contraste, cuya declaración de procedencia tiene a su vez consecuencias desiguales.

   Además, la sentencia referencial resuelve un supuesto en que las causas de las acciones de extinción contractual -- vejaciones reiteradas a lo largo de dos años -- y de despido disciplinario -- competencia desleal -- eran diferentes y totalmente independientes entre sí; mientras que en el caso de la sentencia recurrida, es posible llegar a la conclusión de que ambas acciones, extinción por retrasos en el pago del salario y despido objetivo, eran expresiones de una misma crisis, cual era la difícil, y prolongada en el tiempo, situación económica de la empresa, que fue la causante tanto del retraso en el pago de los salarios como de los sucesivos despidos objetivos. En definitiva, en la recurrida, se puede estar en presencia de un mismo conflicto cuya determinación, por exigir la valoración individualizada de las determinadas y concretas circunstancias fácticas que concurren en cada caso, dificulta extraordinariamente la apreciación de la contradicción.

   Finalmente es muy distinta la secuencia de las actuaciones de las partes seguidas en cada caso, pues en la recurrida la acción de extinción se ejercita cuando ya la empresa había comenzado a notificar los despidos objetivos a parte de los trabajadores afectados y el de los actores se produce antes de que se llegara a celebrar la conciliación administrativa por la extinción contractual; mientras que en la referencial el despido disciplinario de los demandantes se acuerda por la empresa en fechas posteriores a la presentación de la demanda de extinción.

Resolución.

En la sentencia recurrida es completamente independiente la causa de la extinción solicitada por el trabajador al amparo del art. 50 ET (incumplimientos patronales reiterados en el abono del salario) y la del despido impugnado (supuesto hurto de mercancías en establecimiento del cliente). En la sentencia referencial la causa subyacente a la solicitud extintiva del trabajador y la del despido objetivo es la misma (problemas económicos de la empresa).

Esa disparidad de problemas posee repercusión puesto que tanto nuestra doctrina cuanto la LRJS abordan con soluciones diversas una y otra situación.

El conjunto de tales circunstancias pone de manifiesto la falta de contradicción y la imposibilidad de fijar en el caso una doctrina que pudiera ser aplicable por igual a los supuestos resueltos por las sentencias comparadas, que es la razón de ser de la casación unificadora. La ausencia de citado presupuesto que constituía ya inicialmente una causa para la inadmisión del recurso ( art. 225.1 LRJS ), deviene en éste momento de dictar sentencia en causa para la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto.

Y así debemos acordarlo, imponiendo las costas generadas por el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 235.1 LRJS .