ATS 35/2019, 10 de Enero de 2019

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 19 de febrero de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 90/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 728/2016, en la que se condenaba:

.- a Alberto, Alexander y Ángel como autores responsables de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada con la agravación de grupo criminal de los arts. 237, 238.2 y 4, 239.1 y 241.1 y 4 en relación con los arts. 235.1.9 y 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, a la pena, para cada uno de ellos, de cuatro años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

.- a Arsenio como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada con la agravación de grupo criminal de los arts. 237, 238.2 y 4, 239.1 y 241.1 y 4 en relación con los arts. 235.1.9 y 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

.- a Arsenio como autor responsable de un delito continuado de receptación del art. 298.1 en relación con el art. 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

.- a Alberto como autor responsable de un delito de falsificación de documento oficial de los arts. 392 y 390.1.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

Todo ello, además del abono de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, Alberto, Alexander, Ángel y Arsenio deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Benedicto en la cantidad equivalente en euros según cambio oficial de 750 dólares americanos y en la cantidad resultante a determinar en ejecución de sentencia, tras restar a los 40.000 euros la cantidad en que resulten tasados pericialmente los efectos recuperados; a Julieta en la cantidad de 160 euros por los daños y en 2.480 euros por los efectos sustraídos; y a Carmelo y Magdalena en la cantidad de 800 euros sustraídos y por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el ordenador marca Asus sustraído y no recuperado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alberto, Alexander, Ángel y Arsenio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 6 de septiembre de 2018, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éstos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Ricard Simo Pascual, actuando en nombre y representación de Alberto, Alexander, Ángel y Arsenio, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 en relación con los artículos 53 y 120.3 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, existiendo error en la valoración de la prueba.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.5 en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

El motivo primero del recurso se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 en relación con los artículos 53 y 120.3 de la Constitución Española.

1. Los recurrentes afirman que se han vulnerado los derechos constitucionales aludidos al haberse acordado la entrada y registro en sus domicilios por medio de un auto judicial que adolece de graves defectos de motivación. En el mismo se alude a la investigación de un delito contra la salud pública y esta mención no puede considerarse como una mera errata o error de transcripción al contenerse en varias líneas, lo que denotaría una ausencia de real valoración de los indicios suministrados, respondiendo la resolución autorizante a un mero automatismo determinante de su nulidad.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, la sentencia de Instancia declara probado que los acusados Arsenio, Alberto, Alexander y Ángel, de común acuerdo y con el propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, en las fechas que se dirán, se concertaron, única y exclusivamente, para, de forma conjunta y planificada, cometer delitos de robo con fuerza en casas habitadas, realizando así en ejecución de dicho acuerdo previo, al menos durante el mes de agosto de 2016, en la ciudad de Barcelona, los siguientes hechos.

   Durante la madrugada del día 8 de agosto, antes de las 07:45 horas, los acusados Alberto, Alexander y Ángel accedieron al inmueble sito en PASEO000 núm. NUM000- NUM001 de Barcelona donde, tras violentar la cerradura de la puerta, con las numerosas herramientas y útiles que portaban, accedieron a la vivienda del NUM002- NUM003 en la que residía su propietaria Agueda y, tras registrarla, no se apoderaron finalmente de efecto alguno. Los desperfectos causados han sido peritados en 160 euros. La Sra. Agueda no reclama indemnización alguna por estos hechos al haber sido indemnizada por su compañía de seguros.

   A continuación, los tres acusados referidos acudieron al piso NUM004- NUM005, vivienda de Olegario y su esposa Carmela, donde de idéntica forma, tras violentar y manipular la cerradura de la puerta, con las herramientas que portaban, accedieron al interior, donde se apoderaron de numerosas joyas, relojes, teléfonos móviles, ordenadores portátiles, otros dispositivos de electrónica e informática y otros efectos varios, así como de 100 euros en metálico. Las joyas sustraídas han sido valoradas pericialmente en 1.600 euros y el resto de los efectos en 4.328 euros.

   La compañía aseguradora del Sr. Olegario ha indemnizado a éste por el total de los efectos sustraídos y no recuperados y por los daños causados en la cantidad de 7.859 euros. Los desperfectos causados en la vivienda han sido peritados en la suma de 160 euros.

   Seguidamente, los tres acusados se dirigieron al piso NUM006- NUM007, vivienda de Benedicto, donde, tras manipular y violentar con las herramientas que al efecto llevaban la cerradura de la puerta, consiguieron entrar, haciendo suyos 41.000 euros que guardaba en una caja fuerte que los acusados rompieron con una radial, 1.000 dólares USA, tres ordenadores portátiles, varios relojes, dos GPS, numerosas joyas, una consola PSP, una cámara digital y otros dispositivos electrónicos y de informática. Los desperfectos causados han sido tasados pericialmente en 160 euros.

   Las joyas sustraídas han sido tasadas pericialmente en 3.180 euros y el resto de efectos en 2.460 euros. La compañía del Sr. Benedicto ha indemnizado a éste por parte del total de los efectos sustraídos no recuperados y por los daños causados en la cantidad de 6.300 euros. No constan valoradas las joyas ni los efectos recuperados posteriormente, que fueron reintegrados al perjudicado, junto con 300 euros y 250 dólares USA.

   Los acusados Alexander y Alberto salieron del inmueble sobre las 8:00 horas con tres mochilas, que introdujeron en el maletero de un taxi que pararon, y con el que emprendieron la marcha, siendo seguidos por una dotación policial que minutos después interceptó dicho taxi en la calle Arnau d'Oms, deteniendo a los dos citados acusados e interviniendo las mochilas, que contenían, además de las numerosas herramientas, incluida una radial, y útiles utilizados, algunos de los efectos sustraídos del domicilio del Sr. Olegario que han sido reintegrados a su propietario.

   Previamente, el acusado Ángel logró escapar, introduciéndose en un taxi, con el resto de los objetos sustraídos en las tres viviendas antes referidas.

   En fecha 16 de agosto de 2016 se practicó la diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM008, NUM007- NUM009, donde residía Arsenio, hallándose en la misma, entre otros, parte de efectos sustraídos en los domicilios del Sr. Olegario y del Sr. Benedicto que el acusado había recibido, con el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, consciente de su ilícita procedencia.

   Entre el día 12 y las 21:00 horas del día 14 de agosto, los acusados Arsenio, Alberto, Alexander y Ángel, tras manipular y violentar, provistos de las herramientas y útiles que les fueron después intervenidos, la cerradura del piso NUM006- NUM010 del inmueble sito en PASEO000 núm. NUM011- NUM012, vivienda donde residía Adoracion junto con sus padres, entraron en la misma, apoderándose de 800 euros, numerosas joyas -que han sido valoradas en 1.620 euros- y otros efectos valorados en 265 euros. Los acusados permanecieron en la vivienda durante cierto tiempo (en la franja horaria señalada) en el que consumieron alimentos y bebidas, y ensuciaron diversas prendas de ropa y mobiliario del piso, habiéndose valorado pericialmente en 380 euros el perjuicio patrimonial causado como consecuencia de ello.

   Los desperfectos materiales causados han sido valorados en 160 euros. La Sra. Adoracion ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por tales hechos al haber sido indemnizada por su compañía de seguros en la cantidad de 3.000 euros por los efectos sustraídos y 160 euros por los daños causados en la cerradura.

   Al regresar la Sra. Adoracion la noche del 14 de agosto a su domicilio, observó lo sucedido por lo que decidió abandonar la vivienda, cerrando la puerta con llave, doble vuelta (sic).

   En el mismo periodo temporal, los acusados accedieron, siempre violentando y manipulando la cerradura de la puerta, al ático 1º, vivienda de Julieta, donde se apoderaron de 1.500 euros, unas gafas de sol, diversas joyas y un reloj, efectos que han sido valorados pericialmente en la suma de 980 euros. Los desperfectos causados han sido peritados en 160 euros.

   Sobre las 03:30 horas del día 15 de agosto, los cuatro acusados regresaron al inmueble sito en el PASEO000 núm. NUM011- NUM012, en el que había dejado colocados marcadores de plástico en las puertas de diversos pisos para señalar aquellos a los que podían acceder, dirigiéndose al piso NUM013 NUM005 , vivienda propiedad de Julián, violentando y manipulando la cerradura de la puerta, no logrando acceder al percatarse de que dicho perjudicado se hallaba en su interior. El perjudicado ha sido indemnizado por su compañía de seguros por los desperfectos causados.

   A continuación, los cuatro acusados se dirigieron al piso NUM014- NUM005, propiedad de Carmelo y de su esposa la Sra. Magdalena, donde de la misma forma ya reiterada, violentando y manipulando la cerradura de la puerta con los numerosos instrumentos que llevaban al efecto, accedieron a su interior y se apoderaron de 12.000 euros en efectivo, numerosas joyas, prendas de vestir y numerosos efectos de la vivienda, la mayoría de los cuales guardaron en dos mochilas. El resto, entre ellos, los 12.000 euros, los guardó el acusado Ángel.

   Seguidamente, los acusados bajaron de nuevo al piso NUM006- NUM010, vivienda de la Sra. Adoracion y sus padres, en la que volvieron a violentar y manipular la cerradura para acceder a su interior en busca de más efectos de su interés, donde fueron sorprendidos sobre las 08:30 horas por la Sra. Adoracion que regresó al domicilio, huyendo los acusados y abandonando en el piso las dos mochilas con efectos sustraídos de la vivienda del Sr. Carmelo y su esposa.

   Los acusados, excepto Alexander que ya había abandonado el inmueble aproximadamente dos horas antes, siendo detenido nada más salir del mismo por una dotación policial, fueron detenidos al salir del inmueble, ocupándoles gran cantidad de instrumentos y herramientas para manipular y abrir cerraduras, así como a Ángel, los 12.000 euros en metálico y numerosas joyas sustraídas en la vivienda del Sr. Carmelo.

   En fecha 16 de agosto de 2016 se practicaron las diligencias de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM008, NUM007- NUM009, donde residía Arsenio, y en la vivienda sita en la CALLE001 núm. NUM004, NUM010- NUM015 de Barcelona, donde residían los otros tres acusados, hallándose en ambas numerosos efectos, joyas y metálico sustraído en los domicilios antes reseñados, así como una gran cantidad de todo tipo de herramientas e instrumentos para abrir cerraduras, numerosas cerraduras y llaves; y además, en el segundo domicilio, una carta de identidad de Bulgaria a nombre de Alejo, con la fotografía del acusado Alberto, íntegramente mendaz, elaborada por él o, a su ruego y previo acuerdo, por persona no identificada.

   Igualmente en el primero de los domicilios indicados, entre los numerosos efectos intervenidos, se hallaba un llavero plateado con un juego de llaves que había sido sustraído, junto con otros muchos efectos, del domicilio de Aurelio, sito en la CALLE002 núm. NUM016, NUM010- NUM005 entre el 31 de julio y el 4 de agosto de 2016, por persona no identificada, tras acceder al mismo violentando la cerradura de la puerta, y que el acusado Arsenio recibió con el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, consciente de su ilícita procedencia.

   El 3 de enero de 2018 los acusados consignaron en la cuenta de depósitos y consignaciones de la Sección 7a de la Audiencia Provincial de Barcelona la cantidad de 8.500 euros en pago de la responsabilidad civil derivada de la presente causa.

   La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desechó la alegación de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que la parte recurrente planteaba, indicando, con pleno refrendo de lo apuntado igualmente por el Tribunal de instancia tanto en su sentencia como en el acto del juicio oral, que basta realizar una lectura integradora del auto de 16 de agosto de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, para constatar cómo la mención puntual a un ilícito contra la salud pública, realizada en su razonamiento segundo, no constituye más que una mera errata o error de transcripción si se atiende a que en la propia exposición fáctica, que se contiene en el antecedente único de la resolución, se describen unos hechos como atribuidos a los investigados constitutivos, como se expresa en el auto, de un delito de robo con fuerza en casa habitada, cometidos en cada uno de los domicilios reseñados y con la alusión explícita también al hecho de haberse encontrado marcadores de plástico en las puertas, utilizados éstos para comprobar la ausencia de los moradores en las viviendas identificadas.

   También destacaba la Sala de apelación, tanto para evidenciar el error en la mención realizada a un delito contra la salud pública como para sanar sus pretendidos efectos anulatorios, el hecho de que en la parte dispositiva de ese mismo auto se autorizaba la entrada y registro simultáneo en los domicilios al objeto de proceder a la búsqueda, ocupación y aprehensión de los efectos delictivos que en los mismos se hallaren y que tuvieran relación con la comisión de delitos de robo con fuerza en casa habitada, tal y como, a su vez, se habría hecho constar en las correspondientes actas de entrada y registro extendidos al efecto de reseñar los útiles y efectos recogidos con ocasión de dichos registros, todos ellos relacionados con este tipo de ilícitos (además del documento de identidad falsificado).

   En último término, se rechazaba que aquella mención revelase una ausencia de ponderación de los intereses en conflicto al autorizar los registros, ya que también en el cuerpo fundamentador del auto, precisamente al examinar la proporcionalidad de la medida, se parte de la gravedad de los delitos de robo con fuerza en casa habitada y de las penas mismas que podrían imponerse por su comisión en forma continuada y, por lo demás, se aludía a los elementos de convicción aportados por la policía y los efectos parcialmente recuperados relacionados con tales ilícitos contra la propiedad, al efecto de justificar las serias sospechas de participación en los mismos de los investigados.

   En consecuencia, se concluía que el auto judicial que autorizó los registros, tanto desde su contenido interno como por las remisiones que realiza a las investigaciones policiales previas descritas en el atestado aportado junto con las peticiones de registro, cumple plenamente las exigencias formales reclamadas por la jurisprudencia para autorizar dichas medidas y que ningún efecto neutralizador de la ponderación de los intereses en conflicto podía extraerse de la mención puntual a un delito contra la salud pública atribuible, en forma coincidente a lo expresado en la sentencia de Instancia, a un error de transcripción evidenciado por las constantes y decisivas referencias a los hechos y delitos efectivamente investigados.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos. Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician en virtud de un amplio atestado donde se comprenden las identificaciones, detenciones y aprehensiones de efectos relacionados con los ilícitos contra la propiedad atribuidos a los investigados, que fueron contrastados por medio de una investigación policial previa y completa, que incluía vigilancias y la recuperación e identificación de efectos por parte de sus legítimos propietarios.

   En consecuencia, el Juez autorizó la entrada y registro de los domicilios donde residían los investigados con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyen auténticos indicios, que, a su vez, expuso razonadamente en la resolución autorizante, tanto en sus antecedentes como en su concreta fundamentación jurídica, sin que la mención puntual y aislada al delito contra la salud pública entrañe ningún déficit de motivación en los términos pretendidos. La misma satisface el canon ponderativo jurisprudencialmente exigido y, por ende, cumple con las condiciones exigibles para la restricción de este derecho fundamental y la argumentación de la parte recurrente no desvirtúa los razonamientos expuestos por ambos Tribunales para concluir que aquella mención constituye un mero error de transcripción que no puede arrastrar la nulidad de la diligencia de entrada y registro.

   Por lo demás, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el segundo motivo de recurso, interpuesto al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, existiendo error en la valoración de la prueba.

1. Se denuncia la indebida ratificación de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia a propósito de negar la apreciación de toda atenuación al amparo del art. 21.2 CP, cuando lo planteado en la apelación fue la operatividad de la drogadicción como atenuante analógica, según la jurisprudencia que se cita y reproduce, en aquellos casos donde la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y voluntad del agente es más bien escasa.

   A su vez, se señalan como documentos acreditativos del error:

   .- El informe del médico forense (folio nº 374), donde se apreciaron señales cutáneas en el Sr. Arsenio que podrían corresponderse con fibrosis por venopunción antiguas; el informe de análisis de muestra de cabello (folio nº 673), donde aparecen rastros de metadona; y los informes médicos de urgencias (folio nº 196), que le diagnostican un consumo de opiáceos.

   .- El informe de CAS de la Cruz Roja del año 2015 del Sr. Alberto aportado al inicio del juicio oral, donde se pone de relieve que éste sufre una patología adictiva a opiáceos; el folio nº 174 de las actuaciones, donde se expresa que fue visitado por los servicios médicos y que le fue diagnosticado un trastorno por consumo de opiáceos; y los informes del Centro Penitenciario (folios nº 607 y siguientes), expresivos de su sometimiento a tratamiento de metadona y fármacos para contener y controlar su adicción.

   .- El informe que obra al folio nº 189 relativo a la detención del Sr. Ángel, donde se recoge que es consumidor de 40 gramos de metadona diarios y, por ende, de su problema con la heroína; y los informes del Centro Penitenciario (folios nº 656-658), expresivos de su sometimiento a tratamiento en el mismo.

   .- El informe médico forense (folios nº 736-738), donde se recoge que el Sr. Alexander manifestó ser consumidor de cocaína, cannábicos y alcohol en patrón de abuso y con fines lúdicos, pese a no haber solicitado asistencia en relación a su posible adicción.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

   A su vez, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Finalmente, el art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción prácticamente íntegra del de apelación previo.

   El Tribunal Superior desestimó la alegación de los recurrentes Arsenio, Alberto y Ángel, solicitando la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2 y 7 CP, confirmando los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia en orden a rechazar la tesis de la defensa, bajo el detallado análisis de los concretos momentos en que éstos manifestaron ser consumidores, pero también de las respuestas obtenidas en cada uno de esos momentos de los profesionales médicos, de quienes cabría esperar una medicación o atenciones consecuentes a los cuadros adictivos referidos por los mismos.

   Concretamente, se advertía que, respecto de Arsenio, por más que en la exploración practicada por el médico forense se advirtieran signos de venopunción, lo realmente relevante para la atenuación pretendida es determinar el estado psíquico de éste en el momento de comisión de los hechos. Y, en tal sentido, los informes emitidos por los médicos que lo atendieron durante su detención policial y su puesta a disposición judicial (folios nº 196 -diagnóstico inespecífico- y 254 -exploración dentro de los límites de la normalidad-) revelaron una absoluta normalidad del acusado en el plano de su imputabilidad.

   En cuanto a Alberto, tras rechazar todo valor probatorio en los términos pretendidos del informe del CAS sobre dos concretas visitas al mismo realizadas en el año 2015 (por carecer de valoración médica sobre una posible adicción, duración, intensidad, tratamiento o evolución de la misma), porque se constataba la denegación de todo tratamiento de metadona por parte de los servicios médicos que lo visitaron al no constar antecedentes de tratamiento alguno, sin prescripción de fármacos y sin que constara alteración alguna de sus facultades. Coincidente con lo anterior, el informe médico forense de 17 de agosto de 2016 (unido al folio nº 255) expresaba la total ausencia de síntomas de adicción y tampoco los antecedentes penitenciarios arrojaban dato alguno relevante a estos efectos, concluyendo nuevamente que tenía sus facultades intelectivas y volitivas íntegramente conservadas.

   También resultaron negativos los informes médicos emitidos a propósito de justificar la adicción del acusado Ángel, tanto con ocasión de su detención policial como en el informe médico forense, más allá de la mera referencia del mismo de consumir metadona diariamente, pero sin indicación precisa sobre una mínima afectación de sus facultades intelectivas o volitivas relacionadas con tales hábitos al tiempo de cometer los hechos.

   La respuesta del Tribunal de apelación es acertada y esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. Los recurrentes se limitan a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Las sentencias de primera instancia y de apelación consideran que, aunque los acusados refirieron tal consumo habitual, o bien éste no quedó acreditado o bien no constaría su grado de afectación física o psíquica en el momento de los hechos ni, en fin, que apareciera justificada la apreciación de atenuación alguna de su conducta, siquiera por analogía, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   En lo que respecta al recurrente Alexander, observamos que la cuestión no fue planteada ante el Tribunal de Apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia. Y, en todo caso, que la decisión del Tribunal sentenciador también es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar que, pese a reconocer ser consumidor de ciertas sustancias estupefacientes, no existe constancia documental de dicho consumo ni de una posible afectación de sus facultades a consecuencia de tal drogadicción. No precisó asistencia médica o farmacológica a causa de su adicción al tiempo de su detención, como no le fue suministrada medicación alguna tras su puesta a disposición judicial, haciendo constar el médico forense que la exploración física le situaba dentro de los límites de la normalidad, sin que tampoco conste seguimiento alguno tras su entrada en prisión. El análisis del cabello que le fue realizado el 3 de noviembre de 2016 no acreditaría drogadicción alguna y el médico forense confirmó no haber hallado indicio alguno de dicho consumo ni de una posible afectación, teniendo sus facultades intelectivas y volitivas plenamente conservadas.

   Por lo demás, como igualmente se apuntaba por el Tribunal superior, la propia naturaleza de los hechos que se les atribuyen, la planificación exigida para su realización y la sofisticación que habrían demostrado al realizar aquellas conductas en múltiples viviendas de sendos inmuebles con pleno éxito (salvo la última) sin dejar rastro ni huellas que les relacionen directamente con los robos, son circunstancias todas ellas que revelan una capacidad de análisis y lucidez mental en sus autores abiertamente incompatible con cualquier deterioro o merma facultativa que se pretenda relacionada con la adicción a tóxicos o cualquier otro condicionante intelectivo.

4. Tampoco el denunciado error en la valoración de la prueba que se suscita al amparo del art. 849.2 LECrim puede tener favorable acogida.

   En principio, al igual que acontecía con el motivo anterior, el presente tampoco fue formulado por los recurrentes en apelación, pues el error en la valoración de la prueba denunciado lo fue en exclusiva consideración a la insuficiencia probatoria que se predicaba para sustentar su participación en los hechos enjuiciados.

   Además, éstos se limitan a citar un conjunto heterogéneo de documentos, incluyendo pruebas personales y periciales, sin señalar dato alguno de los mismos del que se desprenda el error de hecho que se dice cometido, sino que entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente las pruebas que indican, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

   En primer lugar, es claro que quedan fuera de la consideración de documento a efectos casacionales las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe, y las manifestaciones vertidas por los recurrentes acerca de sus hábitos de consumo de sustancias estupefacientes que se recogen en los informes señalados no son sino prueba personal, por muy documentadas que se hallen.

   Por lo demás, en cuanto a los documentos que se citan de forma genérica los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes periciales que se citan al efecto.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   En definitiva, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que los recurrentes entienden que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba practicada al efecto, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que no resultaron acreditados los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la circunstancia atenuante que se reclama. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por los recurrentes no determina la existencia del error de hecho alegado.

   En su virtud, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º, 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.5 en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal.

1. Los recurrentes entienden que debió apreciarse la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, al haber procedido a ingresar la cantidad de 8.500 euros con carácter previo al juicio, siendo ésta coincidente con la concretada en el auto de apertura de juicio oral de 25 de agosto de 2016 (sic) como importe total a que ascendía la responsabilidad civil reclamada en el procedimiento. Por ello, dada además la imposibilidad de pago total de la responsabilidad civil por la indeterminación de la misma y por las circunstancias apuntadas en el escrito de recurso, se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el art. 66.1.2º CP.

2. Hemos dicho con reiteración, por ejemplo en STS 1002/2004, de 16 de septiembre, que la aplicación de la circunstancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico. No es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada.

3. Hay que partir de la realidad de que en la sentencia de instancia se reconoce la concurrencia de la atenuante de reparación del daño. El debate se centraba, pues, en la intensidad a efectos penológicos que debe dársele a esta atenuante, habiendo sido rechazada la cuestión en ambas instancias en atención a que la cantidad abonada por los acusados distaba mucho de la completa satisfacción de los daños ocasionados por el acceso ilícito en las viviendas ajenas y del valor de los efectos y dinero sustraídos -que sólo en el líquido sustraído superaba en seis veces las cantidades consignadas-, más allá de que todas ellas se hubieren o no reclamado efectivamente en el seno del presente proceso.

Por ello, y al margen de que la cantidad ofrecida representara un valor significativo a efectos de apreciar la atenuante simple de reparación del daño, se rechazaba su apreciación como cualificada, apuntándose en última instancia a la ausencia de cumplida acreditación de otros tantos extremos -posición económica de éstos, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales...- que según la jurisprudencia uniforme de esta Sala se vienen exigiendo para apreciar un esfuerzo reparador notable respecto de todos o alguno de los acusados para el acogimiento de esta circunstancia como atenuante cualificada.

Tales pronunciamientos deben ser mantenidos en esta instancia. De entrada, debemos recordar que la intensidad de la atenuante es cuestión que corresponde a la decisión del Tribunal de instancia en virtud de la inmediación que tuvo. En el presente caso, la decisión de negarle el carácter privilegiado ni fue cuestión soslayada, ni la decisión es arbitraria por lo que debe quedar extramuros del presente control casacional.

De un lado, advertimos que, al margen de la cantidad fijada en el auto de apertura de juicio oral, y como el propio Tribunal de instancia indicaba en su sentencia, el Ministerio Fiscal solicitaba en su escrito de acusación unas indemnizaciones en concepto de responsabilidad civil que, al margen de su inicial indeterminación, representaban un importe sensiblemente superior al consignado, por lo que no cabría siquiera estimar aquí la existencia del pago total que se propugna. Y sin que a ello obste el hecho de que el Ministerio Fiscal solicitase para uno de los perjudicados el abono de la cantidad resultante de restar a 40.000 euros el valor en que se tasen los efectos recuperados pues, al margen de tal inicial indeterminación, poco podrá variar dicha cifra final si atendemos a los escasos efectos recuperados (cuatro pares de pendientes, una alianza y una pulsera, folios nº 390 y 392).

Por otra parte, si el fundamento de esta atenuante se concreta en la disminución de la necesidad de la pena a imponer, dado que uno de los factores que determinan tal extensión es el grado de culpabilidad que se patentiza en el autor y, como tal, debe moderarse en atención al abono o reparación del daño, tal facultad moderadora de la extensión de la pena se ha producido en la medida que se ha apreciado su esfuerzo reparador, siquiera mediante la apreciación de la atenuante simple, y, por consiguiente, la extensión de las penas finalmente impuestas ha sido correcta, penalmente, y satisface las exigencias de la equidad que exige una adecuación de la pena al grado de culpabilidad de los recurrentes.

En fin, se advirtieron méritos para apreciar la atenuante de reparación del daño, pero no para estimarla como muy cualificada, y, por ello, la concurrencia de dicha atenuante en este caso no debe tener una mayor presencia y efecto en la determinación de la pena, y tampoco por la vía de la aplicación de la Ley puede efectuarse reproche alguno a la decisión del Tribunal superior, por lo que la misma ha de ser mantenida, sin que pueda estimarse vulnerado el invocado art. 66.1.2º CP.

Debe, por todo ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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