SAP Pontevedra 424/2018, 22 de Noviembre de 2018
| Ponente | MANUEL ALMENAR BELENGUER |
| ECLI | ES:APPO:2018:2030 |
| Número de Recurso | 449/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 424/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00424/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36038 42 1 2016 0002908
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000449 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000541 /2016
Recurrente: Jesús Carlos, Felicidad
Procurador: NATALIA TROITIÑO ABALO, NATALIA TROITIÑO ABALO
Abogado: GISELA BERNALDEZ BRETON, GISELA BERNALDEZ BRETON
Recurrido: BANCO SANTANDER
Procurador: JESUS MARTINEZ MELON
Abogado: ALEJANDRO FERRERES COMELLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benítez
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 424/18
En Pontevedra, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 449/18, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 541/16 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, siendo apelantes los demandantes
D. Jesús Carlos y DÑA. Felicidad, r epresentados por la procuradora Sra. Troitiño Abalo y asistidos por la letrada Sra. Bernaldez Breton, y apelada la demandada BANCO DE SANTANDER, S.A ., representada por el procurador Sr. Martínez melón y asistida por la letrada Sra. Ayo Ferrandiz. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar Belenguer.
En fecha 219 de marzo de 2018 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Troitiño Abalo, en nombre y representación de Jesús Carlos y Felicidad, frente a BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. Martínez Melón, y absolver a la entidad demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Notificada a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 20 de abril de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que
" (...) estimando la apelación revoque la Sentencia impugnada por adolecer de infrapetita por no pronunciarse sobre la validez del documento de canje documento nº 29 A con carácter previo a la argumentación de caducidad, cuando se ha pedido expresamente su nulidad; infringe el art. 1970 CC en cuanto a que el inicio del cómputo del plazo de prescripción en contrataciones de capital con interés, que es el del último día del pago del interés o del abono del capital; por violación de la doctrina jurisprudencial sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad en contrataciones de tracto sucesivo complejas; por error de concepto de concepto en la comprensión del producto Valores Santander al establecer que el precio de conversión está predeterminado cuando es indeterminado e indeterminable; infringe el art. 78 LMV en concordancia con los arts. 4 y 5 del Anexo del Real Decreto 629/1993 en cuanto a los deberes de información e evaluación previos a cualquier labor de asesoramiento; infracción del art. 15,.2 RD 629/93 de Transparencia en las Actuaciones en Mercados Financieros en cuanto a la falta de firma del recibí en el Tríptico informativo; infracción del art. 78 LMV en cuanto al aviso de riesgo con la forma de determinar el precio de conversión y violación de la doctrina jurisprudencial del especial deber del banco en contrataciones financieras con asimetría informativa.
Consecuentemente estime la demanda interpuesta por mis mandantes en su integridad y declare la NULIDAD RELATIVA DE LA ORDEN DE SUSCRIPCION Y DEL CANJE FIRMADOS POR EMIGRANTES DE POSGUERRA OCTOGENARIOS Y RESIDENTES EN BRASIL, AL EXISTIR UN VICIO ESENCIAL EN EL CONSENTIMIENTO PROVOCADO POR LA INFORMACION ERRÓNEA E INSUFICIENTE DEL PRODUCTO VALORES SANTANDER contraviniendo las normas contenidas en el Real Decreto 629/1993 y LMV, que provocaron la creencia de que lo que firmaban era un producto con una probabilidad de comportarse en todo caso como una obligación convertible a precio de canje fijado a la finalización de la inversión y, por tanto, con capital garantizado al no existir fluctuación, ordenando consecuentemente la restitución mutua de las prestaciones, con expresa condena en costas a la entidad por su mala fe en la contratación y en el proceso ."
Del citado recurso se dio traslado a la demandada, que se opuso al mismo e interesó su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 13 de julio de 2018 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Antecedentes y planteamiento de la cuestión debatida .
Los esposos D. Jesús Carlos y Dña. Felicidad presentan demanda contra el Banco Santander, S.A., en la que interesan la nulidad de la orden de compra de Valores Santander, con un valor nominal de 200.000 euros,
suscrita en fecha 4 de octubre de 2007, y de la operación de conversión realizada el 11 de septiembre de 2012 y en cuya virtud los actores recibieron acciones ordinarias de la demandada.
Más concretamente, los actores ejercitan una acción de nulidad (en realidad, anulabilidad) del contrato por error en el consentimiento, al amparo de los arts. 1261, 1265 y 1266 del Código Civil, el art. 78 LMV y el RD 629/1993, y correlativa restitución del importe de la inversión previa deducción de los rendimientos brutos percibidos, con base en los siguientes hechos:
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Los cónyuges D. Jesús Carlos y Dña. Felicidad, nacidos el NUM000 /1923 y el NUM001 /1939, han residido la mayor parte de su vida activa en Brasil, a donde en los años sesenta emigraron para buscar trabajo, afincándose en San Salvador de Bahía, donde residieron hasta el 09/05/2016, en que por razones de edad regresaron a Pontevedra (cfr. los certificados de residencia y de baja en el Registro de Matrícula, expedidos por el Consulado General de España en dicha ciudad y en los que se indica que constan registrados desde el 04/12/1951 -D. Jesús Carlos - y 06/06/1964 -Dña. Felicidad - hasta el 09/05/2016, en relación con el volante de empadronamiento en Pontevedra - folios 39 a 41-).
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No obstante residir en el extranjero, D. Jesús Carlos y Dña. Felicidad siempre quisieron mantener un vínculo con su ciudad, en donde intentaban pasar algunas semanas en la temporada de verano, manteniendo una cuenta corriente o de ahorro, primero en el Banco Central Hispano y ahora en el Banco Santander, en la que tenían sus ahorros y percibían los réditos que dichos ahorros les podían generar (extremos afirmados en la demanda y tácitamente admitidos de contrario; cfr. el extracto histórico de la cuenta que refleja movimientos desde, al menos, el año 2001 -folios 42 y ss.-), buscando la contratación de depósitos o imposiciones a plazo con garantía, incluso, aconsejados por el personal de su oficina, en alguna ocasión autorizaron la compra de acciones de empresas españolas, si bien por importes residuales.
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En el mes de octubre de 2007, tras haber recibido una llamada de la directora de la oficina avisando del inminente vencimiento de un depósito a plazo por importe de 215.000 € y de la posibilidad de contratar un nuevo producto con ese capital, el Sr. Jesús Carlos acudió al banco, donde se le recomendó la adquisición de un nuevo producto que en esas fechas se iba a comercializar con los mejores clientes, con un interés superior al ordinario, sin que en ningún momento se especificara la existencia de riesgo alguno, por lo que, dada la relación de confianza existente, decidieron seguir las recomendaciones recibidas y, con fecha 4 de octubre de 2007, sin que previamente se hubiera evaluado su conveniencia ni se les hubiera practicado ningún test de idoneidad, suscribieron una orden de compra de 40 Valores Santander, con un importe nominal de 200.000 € (cfr. la copia de la orden de suscripción del producto -folios 46-).
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El Banco Santander realizó esta operación para financiar parcialmente la OPA lanzada por el consorcio bancario que formaba con Royal Bank of Scotland y Fortius Bank sobre ABN Amro, sin que el personal informase a los demandantes de este dato ni de la forma en que operaba ni de los riesgos inherentes, como tampoco se les entregó el folleto o tríptico de la emisión, haciéndoles creer que se trataba de un producto seguro y moviendo su voluntad para contratar lo que, como clientes minoristas de perfil conservador, pensaban que era un valor similar a la renta fija o depósito a plazo, cuando en realidad se trataba de un producto estructurado, convertible sujeto a los riesgos inherentes de la evolución del mercado, dado que, si el consorcio en el que participaba Banco de Santander no adquiría ABN AMOR, los valores emitidos se amortizarían el 04/10/2008, devolviéndose a los inversores el capital invertido más in interés fijo del 7,30%, mientras que si, por el contrario, se procedía a la adquisición (como así sucedió), los valores se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander, bien de forma voluntaria, bien de forma obligatoria...
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