SAP Vizcaya 130/2019, 31 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APBI:2019:1046 |
| Número de Recurso | 386/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 130/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/022164
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0022164
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 386/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 857/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Matilde y Juan Pablo
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA OSUNA DE BENAVIDES y JOSE MARIA OSUNA DE BENAVIDES
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a/ Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA
S E N T E N C I A N.º 130/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ
D.ª LEONOR CUENCA GARCÍA
D.ª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 857 de 2016, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Bilbao y del que son partes como demandantes, Dª. Matilde y D. Juan Pablo, representados por el Procurador D. Luis Pablo Lopez-Abadía Rodrigo y dirigidos por el Letrado D. Jose Maria Osuna de Benavides y como demandado, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. German Ors Simon y dirigido por el Letrado
D. David Fernandez de Retana Gorostizagoiza, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera Instancia se dictó con fecha 21 de junio de 2018 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:
Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis López-Abadía Rodrigo en nombre y representación de Dª Matilde y D. Juan Pablo contra BANCO SANTANDER, S.A., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Matilde y D. Juan Pablo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.
La representación de Dª Matilde y D. Juan Pablo se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que la misma sea revocada y se estime en su lugar íntegramente la demanda interpuesta, argumentando en defensa de esta pretensión, en síntesis, que antes de la inversión litigiosa los actores no habían adquirido nunca ningún producto financiero de riesgo, complejo, estructurado derivado o similar, invirtiendo en acciones de manera esporádica, vivían dedicados al sector de la medicina y disponían de escasos recursos para invertir, sin que la constitución de una sociedad financiera para la actividad sanitaria de análisis clínicos les convierta en inversores expertos, siendo lo que hizo perder a los actores, no el descenso de la cotización de las acciones del Banco Santander, sino el precio de conversión que impuso la entidad financiera para el canje de los valores Santander por acciones, no siendo equiparable la adquisición de estos valores a la adquisición de acciones o a la compra de fondos de inversión o planes de pensiones, cuando se hizo la inversión ya estaba en vigor la normativa MIFID, habiendo valorado la sentencia apelada las pruebas practicadas erróneamente, y en particular la testifical de D. Victor Manuel que atendía y asesoraba a los demandantes habitualmente y les vendió el producto litigioso, y les informó del riesgo del producto equiparándolo al asumido con la compra de cualquier acción cotizada, los demandantes no fueron informados con suficiente claridad y precisión del concreto riesgo de pérdida del capital como consecuencia de la necesidad de canjear sus valores por acciones al precio de conversión impuesta por el Banco y no al precio de cotización real de las acciones de B.S. en el momento del canje, siendo la demandada quien tiene la carga de la prueba, habiendo reconocido D. Victor Manuel que nunca había visto el tríptico informativo del producto aportado como documento 4 y que no se lo había facilitado a los demandantes antes de que prestaran su consentimiento a la inversión, estando obligada la entidad bancaria en aplicación de la Directiva MIFID a evaluar previamente el perfil del inversor y la conveniencia del producto financiero, lo que no se hizo, todo lo cual ya permite presumir error en el consentimiento, fue el empleado del Banco quien ofreció el producto a los actores y el apalancamiento, con la sola garantía de los mismos valores, y cuando en 2008 la cotización de las acciones del BS empezó bruscamente a descender, les tranquilizó y les aconsejó que esperasen porque las acciones iban a subir y porque iban a ganar dinero con el dividendo activo de la misma, no siendo capaz el testigo de contestar si informó a los actores del riesgo que llevaba aparejada la compra de valores Santander, los documentos 2 y 3 de la contestación carece de valor jurídico y probatorio, pues están redactados unilateralmente por el Banco, ni la firma de los mismos libera de la carga de la carga de la prueba a la entidad bancaria, siendo irrelevantes las sentencias del TS citadas en el fundamentos jurídico cuarto, no cabe apreciar la existencia de actos de confirmación, no hay constancia de que las cartas aportadas como documentos 12 y 26 a 29 hayan sido efectivamente recibidos por los actores, y por otra parte, en ellas no se advierte de la pérdida del capital, ni tampoco hay prueba de la recepción de los extractos bancarios, la acción de nulidad no está caducada y en cuanto a los contratos de financiación vinculados resultan igualmente ineficaces por ser meros instrumentos accesoriamente vinculados a la compra de valores Santander.
La representación del Banco...
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