SAP Murcia 554/2018, 13 de Septiembre de 2018
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2018:1864 |
| Número de Recurso | 529/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 554/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00554/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2015 0000184
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000080 /2015
Recurrente: ADMINISTRACION CONCURSAL DE INVERCON REIGO SL
Procurador:
Abogado: FUENSANTA RUBIO CRESPO
Recurrido: Aurelio, FGH GRUPO INVERCON HOLDING S.L. FGH GRUPO INVERCON HOLDING S.L., TORREVIEJA 93 S.L. TORREVIEJA 93 S.L.
Procurador: ANDRES GIMENEZ CAMPILLO, ANDRES GIMENEZ CAMPILLO, ANA MARIA DE IBARRA HERNANDEZ
Abogado: MARIA DE LA CRUZ MARIN AYALA, MARIA DE LA CRUZ MARIN AYALA, EDUARDO FRANCISCO CASTAÑO PENALVA
SENTENCIA Nº 554
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento incidental que con el número I-72- 80/2015-1 dimanante del concurso 80/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, la administración concursal de INVERCON REIGO SL y como parte demandada y ahora apelada, FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL (actualmente FGH TRADING GROUP SL) y Aurelio, representados por el Procurador Sr. Giménez Campillo y defendidos por la Letrada Sra. Marín Ayala y como parte demandada y ahora apelada TORREVIEJA 93 SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a. De Ibarra Hernández y defendida por el Letrado Sr. Castaño Penalva. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 de diciembre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo desestimar y desestimo INVERCON REIGO SL, contra INVERCON REIGO SL, representada por la Procuradora HEREDIA GARCIA y defendida por el Letrado CASTAÑO PENALVA, contra TORREVIEJA 93 SL, representada por la Procuradora DE IBARRA HERNANDEZ y defendida por el Letrado CASTAÑO PENALVA, contra FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL ( hoy FGH TRADING GROUP SL), representada por el Procurador GIMENEZ CAMPILLO y defendida por la Letrada MARIN AYALA, contra Aurelio, representado por el Procurador GIMENEZ CAMPILLO y defendido por la Letrada MARIN AYALA,, con imposición de costas a INVERCON RIEGO SL en cuya defensa actúa la administración concursal."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la administración concursal. Dado traslado a los demandados, formulan oposición
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 529/2018, señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
-
La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda instada por la administración concursal de INVERCON REIGO SL (AC en adelante), declarada en concurso el 15 de abril de 2015, en la que se pedía de forma principal la nulidad por simulación y falta de causa lícita, y de forma subsidiaria, la ineficacia por rescisión por fraude de acreedores de las siguientes operaciones: acuerdo de reparto y distribución de dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 9.875.314,39€, adoptado en la junta general de INVERCON REIGO SL (en adelante, INVERCON o la concursada) de fecha 3 de agosto de 2009, así como de las transmisiones de 115 inmuebles que en ejecución del mismo se llevan a efecto en escritura pública otorgada en fecha 7 de agosto de 2009 a favor de FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL, hoy FGH TRADING GROUP SL (en adelante FGH GRUPO), con solicitud de la devolución de la posesión y propiedad de las fincas transmitidas a la masa activa del concurso y devolución por parte de TORREVIEJA 93 SL de la suma de 19.750,63 euros. Y para el caso de que no sea posible la devolución de las fincas, por encontrarse en poder de terceros de buena fe, que se condene a FGH GRUPO y a su administrador de hecho Aurelio, en aplicación de la teoría del levantamiento del velo, a devolver a la masa la suma de 46.946.008,49 €, valor contable de las fincas en el momento de la transmisión.
Respecto de la acción de nulidad, la sentencia descarta (a) la simulación, al reconocerse por la AC que los negocios impugnados existieron, y tuvieron lugar las prestaciones previstas en los mismos: se acordó un reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 9.875.314,39€, y se materializó mediante la entrega a las demandadas de bienes inmuebles (cuyo valor contable era de 46.946.008,49 €) y metálico (19.750,63 €), conforme a su porcentaje de participación social, y (b) la causa ilícita, al no constar probado que esos actos impugnados de 2009 produjeran la insolvencia de la concursada declarada en 2015 y su incapacidad de afrontar los créditos existentes en ese momento, por lo que no es aplicable la doctrina contenida en la STS de 3 de noviembre de 2015 en la que se basa la demanda, no siendo preciso por ello verificar si los valores otorgados a las fincas transmitidas en ejecución de esa distribución o reparto de beneficios eran o no reales
Y aunque considera que el reparto de dividendos infringió la normativa societaria al quedar la sociedad con un patrimonio neto inferior al capital social ( artículo 213.2 LSA al que se remitía el artículo 84 LSRL, actual artículo 273.2 LSC), entiende que se trata de una infracción de la legalidad societaria que ha devenido inatacable, por haber caducado las acciones societarias legalmente previstas al efecto. Rechaza que ello pueda motivar la nulidad por causa ilícita porque no resulta acreditado, y ni siquiera alegado, que tuviera como consecuencia un fraude de acreedores
Sobre la acción rescisoria pauliana, tras exponer la doctrina jurisprudencial, indica que la AC actora no acredita en modo alguno que a la fecha de la distribución de dividendos existieran créditos a favor de acreedores vencidos o pendientes de vencer que fueran defraudados con aquella operación, requisito esencial para el éxito de la acción pauliana
-
Frente a ello se alza la AC. En la alegación primera mantiene la nulidad radical del reparto de dividendos por infracción de las normas imperativas, considerando que es un acto contrario al orden público, que no caduca. En la alegación segunda, invoca la simulación absoluta de los valores asignados a las fincas transmitidas en ejecución del reparto de dividendos. En la alegación tercera reitera la procedencia de la acción pauliana por fraude de acreedores, al entender que se equivoca la sentencia al no apreciar la preexistencia de acreedores - identificando a cuatro que figuran en la lista de acreedores -, y que sí concurren los demás requisitos para su estimación, cuyo análisis omite la sentencia. Finalmente, en la alegación cuarta, impugna la imposición de costas por existir serias dudas de hecho y derecho, constituir un gravamen excesivo para la masa del concurso y tratarse de una demanda en protección de la masa activa
-
Los apelados piden la confirmación de la sentencia, alegando que la invocación de nulidad de pleno derecho del acuerdo social de reparto de dividendos y la existencia de acreedores preexistentes son cuestiones nuevas suscitadas en apelación
-
Aunque referidas a actos patrimoniales distintos, se vuelven a plantear semejantes problemas jurídicos a los ya tratados por esta Sala en la sentencia de 5 de julio de 2018 al resolver un recurso de otro incidente de reintegración del mismo concurso, al emplear la AC el mismo esquema argumental en su demanda, por lo que, adelantamos ya, haremos referencia a dicho precedente en lo pertinente
Demanda que se apoya, en esencia, en la STS de 3 de noviembre de 2015, que transcribe en buena parte, según la cual el fraude de acreedores puede ser invocado no solo como fundamento de la acción rescisoria común o pauliana (cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado, pero que produce como resultado consciente la defraudación de los acreedores de alguno de los contratantes), sino también de la nulidad por simulación absoluta (cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores, STS nº 976/2006, de 16 de octubre) o de la nulidad por causa ilícita (cuando no se está ante una mera apariencia negocial, ya que las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, pero en el que el fraude de los acreedores aparece como el propósito perseguido por ambas partes, y que justifica la celebración del negocio, tratándose de una causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 CC, STS nº 181/2000, de 1 de marzo, STS nº 395/2007, de 27 de marzo y STS nº 422/2010, de 5 de julio). Ya dijimos en nuestra sentencia de 5 de julio de 2018 que para estimar la concurrencia de la causa ilícita es preciso
...acreditar que en la realización de los negocios jurídicos ambas partes, actuaran conscientemente dentro del plan deliberado de vaciar patrimonialmente a una de ellas, en fraude de sus acreedores.
La nulidad del acuerdo social de reparto de dividendos. Prohibición de cuestiones nuevas
-
El juzgado mercantil descarta no solo la simulación absoluta, sino la causa ilícita, al no constar probado que la finalidad...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Murcia 388/2021, 15 de Abril de 2021
...con la vulneración del derecho de voto En parecidos términos la SAP de Valencia de 8 de abril de 2019 , con cita de la SAP de Murcia de 13 de septiembre de 2018 en la que declarábamos - con apoyo en diversas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo - que «no toda infracción de l......
-
SJMer nº 1 694/2018, 20 de Diciembre de 2018, de Palma
...al orden público, los cuales pueden ser objeto de impugnación en cualquier momento. Para solventar este punto citamos la SAP Murcia de 13 de septiembre de 2018 , la cual concluye que " De otra parte, no toda infracción de la normativa societaria supone que sea contraria al orden público, pu......
-
SJMer nº 3 472/2022, 30 de Noviembre de 2022, de Palma
...del acuerdo ." En relación a la restrictiva interpretación de la infracción del orden público a estos efectos, señala la SAP Murcia de 13 de septiembre de 2018, " De otra parte, no toda infracción de la normativa societaria supone que sea contraria al orden público, pues así se desprende de......
-
SAP Valencia 448/2019, 8 de Abril de 2019
...desde la perspectiva restrictiva apuntada, en contra de lo que defiende la representación apelante. La Audiencia Provincial de Murcia, en Sentencia de 13 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP MU 1864/2018 -ECLI:ES:APMU:2018:1864) declara - con cita de diversas resoluciones de la Sala Primera del T......