ATS 17/2019, 15 de Noviembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en el Procedimiento Abreviado nº 70/2017, dimanante de las Diligencias Previas nº 127/2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada, se dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Rubén, en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de veinte mil euros, con nueve meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rubén mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Rodríguez Buesa.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 18.2 de la de la Constitución, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

2. - Vulneración de los principios constitucionales recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. - Por quebrantamiento de forma, de conformidad con el artículo 847, en relación con el artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. - Por infracción de ley, de conformidad con el artículo 847, en relación con el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 741 y el artículo 717 del mismo cuerpo legal.

5. - Por infracción de ley, de conformidad con el artículo 847, en relación con el artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a los efectos del artículo 855 del mismo cuerpo legal, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos.

6. - Por infracción de ley, de conformidad con el artículo 847, en relación con el artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a los efectos del artículo 855 del mismo cuerpo legal, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos, por inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada y/o eximente incompleta de los artículos 21.1 y 21.2 del Código Penal.

7. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido una norma de carácter sustantivo consistente en la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

8. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en el que se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías al existir falta de motivación al imponer pena de prisión superior al mínimo legalmente establecido.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, quebrantamiento de forma, de conformidad con el artículo 847, en relación con el artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Denuncia la manifiesta contradicción entre los hechos consignados por la Sala como probados, en relación con el documento obrante en los folios 463 y siguientes, consistente en el dictamen de la Unidad Central del Laboratorio Químico de los Mossos d'Esquadra de la Generalitat de Cataluña, referente al análisis de las sustancias incautadas.

Tal y como explica en el anterior motivo, lo correcto hubiera sido reflejar como hecho probado que fueron intervenidas sustancias identificadas cualitativamente como anfetamina, MDMA y LSD, desconociéndose su peso neto y por tanto la exacta cantidad de cada una de ellas.

A ello se añade que la multa de 20.000 euros no es posible de establecerse, pues si se desconoce la cantidad neta de MDMA, anfetamina y LSD y si se considera que, aun desconociendo el peso neto de las mismas existe evidencia científica de que se superaba la dosis mínima psicoactiva, la pena debió rebajarse en un grado como mínimo, por ser de aplicación el artículo 368.2 letra e) del Código Penal. La multa sólo debió fijarse en relación con los derivados del cánnabis intervenidos de los que sí consta su análisis.

En todo caso debería imponerse una pena de 18 meses de prisión y multa de 3.000 euros.

2. Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

3. Describen los Hechos Probados de la sentencia que el día 3 de febrero de 2015 y con motivo de la entrada y registro acordada judicialmente y operada en el domicilio del acusado Rubén , sito en Vailbona d'Anoia, le fueron incautadas las siguientes sustancias que estaban destinadas a la venta a terceros:

   - Una bolsa con lo que resultó ser marihuana con un peso de ciento noventa y cinco gramos con cincuenta y dos centigramos (195.520 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol y THC con una pureza del 5,8% en peso.

   - Una bolsa con lo que resultó ser marihuana con un peso de veintiocho gramos con ochenta y tres centigramos (28.830 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol y THC con una pureza del 12,1% en peso.

   - Una caja con lo que resultó ser marihuana con un peso de doscientos cincuenta y siete gramos con cuarenta y cinco centigramos (257.450 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol y THC con una pureza del 9,8% en peso.

   - Una caja con lo que resultó ser marihuana con un peso de mil novecientos sesenta gramos (1.960.000 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol y THC con una pureza del 16,7% en peso.

   - Una bolsa con polvo que resultó ser anfetamina y cafeína con un peso de trescientos sesenta y un gramo con cincuenta y cinco centigramos (36.1550 miligramos).

   - Una bolsa con distintas sustancias que resultaron ser: marihuana con un peso de tres gramos con seis miligramos (3.060 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol y THC con una pureza del 9,0%; anfetamina y cafeína con un peso de setenta y ocho centigramos (780 miligramos); hachís con un peso de dos gramos con ocho miligramos (2.080 miligramos) en los que se detectan los principios activos cannabinol, cannabidiol, THC con una pureza del 9,5%; y una pastilla de MDMA con un peso de treinta y tres centigramos (330 miligramos).

   - Una bolsa con distintas piezas de hachís con las siguientes características: noventa y tres gramos con noventa y cinco centigramos (93.950 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol, cannabidiol, THC con una pureza del 21,1%; noventa y cinco gramos con quince centigramos (95.150 gramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol, cannabidiol, THC con una pureza del 24,2%; noventa y seis gramos con veinticuatro centigramos (96.240 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol, cannabidiol, THC con una pureza del 24,6%; noventa y seis gramos con setenta y un centigramo (96.710 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol, cannabidiol, THC con una pureza del 10,6%; noventa y seis gramos con cuarenta y dos centigramos (96.420 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol, cannabidiol, THC con una pureza del 14;4%; ochenta y un gramos con treinta y un centigramo (81.310 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol, cannabidiol, THC con una pureza del 10,0%; ocho gramos con sesenta y cinco centigramos (8.650 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol, cannabidiol, THC con una pureza del 20,0%; seis gramos con ochenta y dos centigramos (6.820 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol, cannabidiol, THC con una pureza del 6,0%; y codeína, morfina y noscapina con un peso de dieciséis gramos con setenta y cinco centigramos (16.750 miligramos).

   - Dos bolsas con lo que resultó ser marihuana con un peso de doce gramos con cuarenta y dos centigramos (12.420 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol y THC con una pureza del 4,9% en peso.

   - Papelinas con lo que resultó ser seis comprimidos con anfetamina y cafeína, con un peso de treinta gramos con sesenta y dos centigramos (30.620 miligramos) y un comprimido de anfetamina con un peso de cuatro gramos con ochenta y dos centigramos (4.820 miligramos).

   - Una bolsa con distintas pastillas que resultaron ser: MDMA con un peso de treinta y un centigramos (310 miligramos); MDMA con un peso de treinta y cuatro centigramos (340 miligramos); MDMA con un peso de treinta y un centigramos (310 miligramos); dos comprimidos de MDMA con un peso de sesenta centigramos (600 miligramos); tres comprimidos de MDMA con un peso de ochenta y dos centigramos (820 miligramos); cuatro comprimidos de 2C3 con un peso de cincuenta y dos centigramos (520 miligramos); MDMA con un peso de cincuenta centigramos (500 miligramos); medio comprimido de MDMA con un peso de veintiocho centigramos (280 miligramos); anfetamina y cafeína con un peso de veintitrés centigramos (230 miligramos); y veinte comprimidos de MDMA con un peso de siete gramos con ocho miligramos (7.080 miligramos).

   - Polvo que resultó ser cafeína CPP, MDMA y procaína con un peso de trece gramos con treinta y dos (13.320 miligramos).

   - Dos envoltorios de MDMA con un peso de diecisiete gramos con cuarenta y tres centigramos (17.430 miligramos).

   - Distintas sustancias que resultaron ser MDMA con un peso de setenta y cinco centigramos (750 miligramos); y codeína, morfina, noscapina o narcotina con un peso de un gramo con dos miligramos (1.020 miligramos).

   - Catorce cartulinas que resultó ser anfetamina, cafeína, LSD y MDMA con un peso de dieciocho centigramos (180 miligramos).

   - Dos piezas que resultaron ser hachís con un peso de treinta y cinco gramos con sesenta y un centigramo (35.610 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol, cannabidiol, THC con una pureza del 14,3%; y hachís con un peso de tres gramos con noventa y tres centigramos (3.930 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol, cannabidiol, THC con una pureza del 8,2%.

   - Sustancias que resultaron ser: marihuana con un peso de cinco gramos con treinta y cuatro centigramos (5.340 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol y THC con una pureza del 10,8% en peso.

   - Una caja con marihuana con un peso de doce gramos con treinta y dos centigramos (12.320 miligramos) en los que se detectan los principios activos de cannabinol y THC con una pureza del 8,3%.

   Asimismo, fueron hallados en el citado domicilio distintos útiles para el corte y suministro de distintas sustancias ilícitas, junto con dinero y efectos obtenidos por ventas ya realizadas. De entre ellos se destacan bolsas de distintos tamaños autoprecintables, ocho kilos de cafeína en polvo, tres básculas de precisión de distintos tamaños, ochocientos treinta y nueve gramos de cafeína en polvo, veintitrés gramos de cafeína en polvo, numerosas cápsulas vacías de plástico, una báscula de precisión, una libreta de anotaciones, precintos metálicos, cuatro botes para cultivo de sustancias estupefacientes y un monedero con 167,30 euros fraccionados en tres billetes de 50 euros, un billete de 10 euros, siete monedas de 1 euro, una moneda de 20 céntimos y una moneda de 10 céntimos.

   El acusado poseía las sustancias aprehendidas para destinarlas a la venta a terceras personas, alcanzando el precio en el mercado ilícito de 8.000 euros el total del cannabis, THC aprehendido, el precio de 2.400 euros la anfetamina y 910 euros el MDMA aprehendido.

   De la lectura de dicho apartado no se deduce el vicio denunciado. Su relato es íntegramente comprensible. Expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados y describe los elementos de la conducta que permiten la subsunción de los hechos en los preceptos por los que se condena. No se detecta ausencia de elemento alguno que no permita subsumir los hechos en el artículo 368 del Código Penal.

   De la lectura del desarrollo del motivo se desprende que el recurrente lo que denuncia es que ha existido una insuficiencia de la prueba practicada para la condena.

   Por tanto, pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", plantea su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas practicadas. Ello será objeto de estudio en el Razonamiento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia al que, por tanto, nos remitimos.

4. En cuanto a la indebida individualización de la multa, debemos partir del valor de la droga incautada, tal y como se precisa en la sentencia en el relato de Hechos Probados. La determina en 8.000 euros el total del cannabis, THC, aprehendido, 2.400 euros la anfetamina y 910 euros el MDMA. Explica la sentencia que los valores se extraen a partir del índice de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito en el segundo semestre del año 2007, elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de la Comisaría General de Policía Judicial, del Ministerio del Interior.

   Una multa de 20.000 euros es adecuada a lo establecido en el Código Penal, que permite imponer una multa del tanto al triplo del valor de la droga. Por tanto, aun cuando se plantearan matices en cuanto al valor de ciertas sustancias de las que se desconocía su riqueza, sólo con el valor que se calculó con respecto al cannabis incautado permitiría considerar adecuada la multa impuesta. Multa de la que no consta que supere lo peticionado por la acusación.

5. Descartado que no se haya podido precisar la cantidad de droga incautada y su valor debe igualmente descartarse la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

   Debemos recordar que esta Sala ha precisado que en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1. 5ª).

   En el presente caso se ha puesto de manifiesto, por el resultado de la prueba practicada, la tenencia de una importante cantidad de droga, de diversas clases y riquezas lo que permite inferir que el acusado podría realizar un número considerable de los actos de tráfico que descartan que nos encontremos ante un hecho de escasa entidad y puntual.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Alega el recurrente en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 18.2 de la de la Constitución, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Considera que el auto de 3 de febrero de 2015 que acordó la entrada y registro en su domicilio debió ser declarado nulo de pleno derecho, puesto que la petición policial obrante en los folios 177 ss. se refería a que supuestamente habría vendido un arma de fuego a Juan Miguel, según las manifestaciones de éste. En el auto cuya nulidad se reclama, se afirmó que concurría el requisito de la necesaria proporcionalidad pues se investigaba un delito de robo con fuerza, que de hecho es un delito grave. Sin embargo, no existía indicio alguno de su participación en el robo con fuerza, de hecho, nunca fue imputado por dicho delito, sino simplemente existían indicios de que podría haber participado en un delito de receptación, con lo cual no debió autorizarse la entrada y registro por no tratarse de un delito grave.

En cualquier caso, de no ser declarada la nulidad del primer auto, debió declararse la del auto ampliatorio de la entrada y registro de la misma fecha que el anterior, que facultó a realizar el registro por un delito contra la salud pública.

La diligencia de entrada y registro no se suspendió inmediatamente en el momento de encontrar droga en el domicilio, sino que se continuó registrando sin contar con la ampliación del auto, y ello queda demostrado con la lectura del auto ampliatorio, pues en el mismo se hacer referencia a las sustancias intervenidas en distintos lugares incluso con referencias al peso de dichas sustancias, concretamente se afirma en el mismo "que durante el transcurso de la práctica de la diligencia han sido hallados otros objetos concretamente entre 400 y 500 gramos de speed, seis tabletas de hachís de 100 gramos cada una de ellas, marihuana, sin determinar la cantidad y varias pastillas en bolsa con anotaciones". Ello evidencia que, en el momento de solicitarse la ampliación del auto por un delito contra la salud pública, ya se habían hallado las sustancias en distintos lugares, incluso se había procedido a su pesaje. Tampoco consta hecho alguno que evidencie que el auto ampliatorio se le notificara, estando detenido y sin asistencia letrada.

2. Tiene establecido esta Sala que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07)."( STS 293/2013, de 25 de marzo).

3. El Tribunal en la sentencia dio respuesta a las alegaciones de la defensa. Precisó en referencia al primer auto de entrada y registro de fecha 3 de febrero de 2.015 que se hallaba perfectamente fundamentado y la injerencia en el derecho era proporcional a la gravedad de los hechos inicialmente imputados.

Precisó que obran a los folios 177 y ss. tanto la solicitud policial interesando el dictado del auto de entrada registro, como la declaración de Juan Miguel que dio origen a la imputación del acusado por el presunto delito de robo con fuerza y que motivó inicialmente la entrada y registro en el domicilio de éste último. Y consideró que era irrelevante a los efectos del dictado de ese auto de entrada y registro que la imputación inicial lo fuera por robo con fuerza o por receptación, pues lo cierto es que la entrada y registro se acordaba para encontrar en el domicilio del acusado armas de fuego procedentes de un robo con fuerza, que inicialmente podía imputarse al hoy acusado a la vista de que había vendido al citado Juan Miguel un arma procedente de ese mismo robo, tal y como éste declaró.

Y con respecto al auto ampliatorio de la entrada y registro dictado en esa misma fecha por el Juzgado y que facultó a la comisión judicial para realizar el registro por delito contra la salud pública, también descartó irregularidad alguna, considerando que no existió indicio que pudiera apuntar a que la actuación policial hubiera sido incorrecta. Y precisa que advertida la comisión judicial, nada más dar inicio a la entrada en el domicilio, de la presencia de sustancias estupefacientes en la cocina del acusado, el fedatario judicial acordó la inmediata suspensión del registro y la también inmediata comunicación al Juez de Guardia del hallazgo, autorizando éste por teléfono la ampliación del registro también para la localización e intervención de drogas y sustancias estupefacientes, refrendando también esa autorización de ampliación mediante el auto de fecha 3 de febrero. Continúa el Tribunal precisando que así se deduce del propio tenor del acta de entrada y registro obrante a los folios 11 a 16 de la causa.

A lo que añade el Tribunal que los testigos agentes policiales en el acto del juicio fueron preguntados por esta cuestión y afirmaron que si se consignaron sustancias y pesos en ese auto ampliatorio sería porque facilitarían al Juzgado pesos aproximados, pero no porque pesaran las sustancias antes de solicitar la ampliación.

Consultada la causa debe ser ratificada la decisión adoptada por el Tribunal. Constan ambos autos (folios 3 al 10) en los que se motiva convenientemente la necesidad de la injerencia, pues de las declaraciones de quien fue acusado en el delito de robo en casa habitada, se desprende que el hoy recurrente le habría vendido el arma en su domicilio (folio 177 ss.), lo que hacía presumir de manera indiciaria que el hoy recurrente podría estar en posesión de armas y por tanto la necesidad de su incautación justificaba el acceso a la vivienda.

Y en cuanto al auto de ampliación, debemos recordar la doctrina de esta Sala respecto de los hallazgos casuales, esto es respecto del descubrimiento fortuito en el curso de la investigación de un delito de efectos o pruebas de otra actividad delictiva distinta, a cuyo respecto, ha establecido esta Sala (por todas, STS 412/2017, de 7 de junio), que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario, aparecen evidencias de otros ilícitos. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos, de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, con tal que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad, y justifique su necesidad y proporcionalidad.

Y esto fue lo que realizaron los funcionarios policiales al descubrir la existencia de droga cuando iniciaron la diligencia de entrada y registro en el domicilio para buscar armas. Consta que detuvieron la práctica de la diligencia, se pusieron en contacto con el juzgado y fueron autorizados a continuar con la investigación para perseguir la nueva "notitita críminis", tal y como consta en los autos y ha sido explicado convenientemente por el Tribunal de instancia.

Y ninguna irregularidad puede predicarse de cómo actuaron. Ante las dudas planteadas por el recurrente, sobre la ilícita actuación de los agentes, que no hubieran detenido el registro ante el hallazgo de la droga, lo que fue negado por ellos mismos en el acto del juicio, ratificando el contenido del acta diligenciada efectuada por el Letrado de la Administración de Justicia, debemos precisar, que en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero, con citación de otras-, cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

Consecuentemente, la medida de injerencia aparece justificada por la nueva circunstancia sobrevenida, que alimentaba sólidamente la hipótesis de que en el piso había sustancias cuyo destino podría ser el tráfico. Lo que de hecho se confirmó dada la cantidad y especie de sustancia incautada, junto con el resto de objetos.

De todo ello, se desprende que la segunda resolución acordando la entrada y registro no fue inmotivada ni arbitraria, sino que se fundaba en hechos relevantes que la justificaban plenamente.

Y finalmente debe ser descartada la manipulación o alteración del escenario donde se encontró la droga como considera el recurrente, al constar que la continuación del registro autorizado por el Juzgado de Instrucción se efectuó poco después del inicio de la diligencia originariamente autorizada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, vulneración de los principios constitucionales recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Precisa que se ha vulnerado el artículo 24.1 en cuanto la indefensión, el artículo 24.2 en cuanto al derecho de defensa y el artículo 24.2 en cuanto la presunción de inocencia, en relación con el principio tradicional de valoración de la prueba, el principio "in dubio pro reo", el artículo 24.1 y 24.2 en cuanto al derecho a un procedimiento con todas las garantías y el artículo 24.1 en cuanto la tutela judicial efectiva, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Denuncia la insuficiencia de prueba para considerar acreditado que todas las sustancias que fueron intervenidas en la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio estaban destinadas a la venta a terceras personas.

Hay que destacar que en este caso no se le investigaba por estar relacionado con la venta de droga sino por un presunto delito de receptación. Consta acreditado que el mismo tiene un largo historial de toxicomanía y que la prueba de análisis capilar acredita que era consumidor de todas las sustancias intervenidas. No se ha acreditado que el mismo hubiera realizado venta alguna ni transmisión a terceros.

Específicamente en cuanto a las anfetaminas y el MDMA no se puede afirmar que las mismas estuvieran destinadas al tráfico, pues se desconoce su pureza y peso neto (folios 463 y ss.), por lo que no puede afirmarse que tuviera el necesario potencial farmacológico para poder superar la dosis mínima psicoactiva y poder afectar gravemente su consumo a la salud. Por tanto, en todo caso sólo podría ser condenado en relación a las sustancias derivadas del cánnabis intervenidas y no en relación a las anfetaminas y el MDMA.

En el cuarto motivo alega el recurrente, infracción de ley, de conformidad con el artículo 847 en relación con el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 741 y el artículo 717 del mismo cuerpo legal.

Considera que no se ha valorado la prueba de forma racional y se ha omitido parte de la prueba practicada en el juicio y en la instrucción que permitirían sostener el criterio contrario al descrito por la Sentencia. Todo ello en relación al artículo 6.1 del Tratado de Derechos Humanos y el artículo 24.1 y 24.2 Constitución Española, en cuanto a un proceso con todas las garantías, que no es que otro el correlato del artículo 6.1 del citado Tratado Internacional, citando como documentos: las actuaciones sumariales, el acta del Juicio oral y el CD con la grabación, así como la misma Sentencia.

Por economía procesal, el recurrente da por reproducidos los argumentos y fundamentos de derecho expresados en los motivos anteriores.

En el quinto motivo alega infracción de ley, de conformidad con el artículo 847 en relación con el artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a los efectos del artículo 855 del mismo cuerpo legal, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Considera que no procede la condena por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud por no haber sido analizada la pureza de las sustancias que causan grave daño a la salud.

Por economía procesal da por reproducidos los argumentos y fundamentos de derecho expresados en los motivos anteriores en relación a la improcedencia de condenar con base en un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.

En el séptimo motivo alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido una norma de carácter sustantivo consistente en la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Reitera la indebida condena por el delito, en referencia a las sustancias que causan un grave daño a la salud. Da por reproducidos los argumentos y fundamentos de derecho esgrimidos en el motivo segundo a quinto, sobre esta cuestión.

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, en todos los motivos alega el recurrente la insuficiencia de prueba para considerar que el destino de las sustancias incautadas fuera el tráfico y que la documental obrante en autos permita acreditar que las sustancias incautadas son de aquellas que causan grave daño a la salud, pues se desconoce si superan el mínimo psicoactivo que se requiere para conceder relevancia penal a la conducta.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre- que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción para considerar cuáles fueron las sustancias incautadas, su cantidad y su destino al tráfico.

El Tribunal parte del hallazgo de la droga descrita en el relato de Hechos Probados (hachís, marihuana, MDMA, anfetaminas y L.S.D.) en el domicilio del acusado. E infiere que su destino era el tráfico dada la propia pluralidad de sustancias y el haber intervenido asimismo diversos útiles encaminados al pesaje y dosificación para la venta de esas sustancias y diversas sumas de dinero que provenían de esa actividad ilegal. Lo que le permitió descartar toda posibilidad de autoconsumo.

El Tribunal precisó que además del resultado de la diligencia de la entrada y registro en la vivienda y de las declaraciones de los agentes que intervinieron en los hechos, dispuso del informe pericial del laboratorio de droga obrante a los folios 463 y ss. de la causa, que concluye que la cantidad total de MDMA intervenida arrojaría un peso neto de 28'9 gramos, 616'87 gramos la de hachís y 646'87 gramos la de marihuana. El Tribunal consideró que se trata de cantidades que "obviamente" exceden en mucho de las que la Jurisprudencia señala como propias del autoconsumo.

Y continúa precisando que si bien es cierto que la facultativa firmante del informe reconoció en el plenario que, a diferencia de las otras sustancias en las que sí pudieron establecer la pureza, no pudieron hacerlo en el caso del MDMA, por carecer su laboratorio de métodos de cuantificación de esa sustancia, si 20 miligramos es la dosis mínima psicoactiva en el caso del MDMA, la cantidad intervenida de MDMA supera claramente la dosis mínima psicoactiva, pues sumando los pesos netos de las distintas sustancias de MDMA aprehendidas, arrojaría un peso neto total de 28'9 gramos, que, "obviamente", permite inferir racionalmente que esa sustancia necesariamente ha de superar el umbral de la dosis mínima psicoactiva.

Finalmente dispuso del dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología del que dedujo que, de las muestras del cabello del acusado analizadas, aparecen rastros de morfina, cocaína y MDMA, lo que sugeriría únicamente la tesis de que es consumidor de esas sustancias, lo que no permite concluir que, dada la cantidad de droga intervenida pueda aceptarse que su destino era el autoconsumo.

En el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que ha realizado el Tribunal Sentenciador de las pruebas personales, consistentes en la declaración de los agentes, que se ven ratificadas por el acta de entrada y registro en su domicilio y por las periciales de la droga incautada.

La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por otra parte, los hechos son subsumibles en el artículo 368 del Código Penal. El artículo 368 del Código Penal, incorpora un amplio contenido de modalidades típicas que comprende todo actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de posesión con aquellos fines.

Por tanto, tal y como han quedado acreditados los hechos y como han sido descritos, es posible la subsunción de los mismos en el precepto combatido. Consta la tenencia de droga que, por su cantidad y disposición, además de superar la cantidad mínima psicoactiva, es droga que causa grave daño para la salud, y que su destino era su venta a terceros.

En cuanto a lo que se ha denominado el "principio de insignificancia", en algunas sentencias de esta Sala, como la STS 216/2002, de 11 de mayo, se ha precisado que "no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal, la acción de tráfico de drogas cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece". La STS 977/2003, de 4 de julio dice que "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada hace que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.

Con respecto a esta cuestión debemos recordar que la determinación del porcentaje de principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluya toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a lo establecido por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas. Así en SSTS. 380/2009 de 16.4, 23.12.2008, 30.6.2005, 10.7.2002, se señala que la ausencia de analítica sobre el porcentaje activo de la droga ocupada no impide que, a la vista de la cantidad de droga ocupada y otros datos, se puede inferir razonadamente que se sobrepasó los límites del principio de insignificancia ( SSTS. 280/2007 de 27.3, 687/2007 de 17.7).

La cantidad de droga incautada en el presente caso, tal y como aparece descrito en el relato de Hechos Probados y, aun cuando conste que en algunos supuestos no pudo determinarse la riqueza, permite descartar que concurra el elemento de la excepcional y restrictiva consideración que puede darse en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto. No podemos aceptar que se trate de una desnaturalización cualitativa o una extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia poseída que no permita que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.

Finalmente debemos concluir que no dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente.

El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre, con cita de la STS 939/1998, 13 de julio, que el principio "in dubio pro reo", sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio).

Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la realidad de los hechos, de la autoría y de la culpabilidad del recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega en el sexto motivo del recurso, infracción de ley, de conformidad con el artículo 847, en relación con el artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a los efectos del artículo 855 del mismo cuerpo legal, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos, por inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada y/o eximente incompleta de los artículos 21.1 y 21.2 del Código Penal.

Indica que en la Sentencia se descarta la aplicación de la atenuante por drogadicción planteada, sin embargo de los informes médicos aportados en el acto del plenario y de la prueba anticipada, se desprende que el recurrente estaba diagnosticado de un trastorno por abuso de cocaína, de un trastorno por dependencia de fármacos sedantes, hipnóticos y ansiolíticos, de un trastorno por abuso de anfetaminas y sustancias de acción similar, de un trastorno por dependencia a cánnabis, de un trastorno por abuso opiáceo en aparente remisión, de una trastorno mixto adaptativo con ansiedad y estado de ánimo depresivo.

Procedería, en tal caso, rebajar en un grado la pena por aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2 todos ellos del Código Penal.

Subsidiariamente debería haber sido apreciada la atenuante analógica de drogadicción que, en caso de ser condenado a una pena superior a dos años de prisión, le permitiría acceder a la suspensión de la pena del artículo 80.5 del Código Penal, a condición de continuar con el tratamiento de deshabituación y no abandonarlo, entendiendo que ninguna pena de cumplimiento podría alcanzar en este caso los fines establecidos en el artículo 25 de la Constitución Española.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril, 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio).

3. En la Sentencia, el Tribunal descartó la apreciación de la atenuante solicitada. Consideró que aun cuando fuera cierto y pudiera tenerse por acreditado que el acusado es drogodependiente a diversas sustancias tóxicas de años de evolución (de acuerdo con el informe médico forense obrante a los folios 87 a 89, del resultado de la analítica de las muestras de cabello que figura a los folios 407 a 410 de la causa y del contenido del informe del Centre Penitenciari de Can Brians 1 de fecha 22 de noviembre de 2017, aportado en el acto del juicio), no ha quedado acreditada la afectación de sus capacidades intelectivas y/o volitivas como consecuencia de aquella adicción. Es más, en el informe médico forense de los folios 87 a 89 lo que se deduce es justamente la no afectación y así, en su conclusión "tercera" literalmente se hace constar que "en el momento de la exploración, no existe ningún trastorno de sus facultades volitivas y cognoscitivas. Conserva la capacidad de juicio crítico y razonamiento lógico, así como la capacidad de conocer y comprender el alcance de sus actos y las consecuencias que de ellos se deriven, actuando conforme a dicha comprensión". El Tribunal resalta por su importancia el informe de fecha 5 de febrero de 2.015, por ser coetáneo al momento de la aprehensión de droga en el domicilio del acusado. Por tanto, resulta especialmente válido para predicar la falta de afectación de sus capacidades pese al consumo de sustancias estupefacientes por parte del mismo.

   Hemos sostenido en una reiterada jurisprudencia que la dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integra la eximente del art. 20. 2º del Código Penal, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del art. 21. 1º del Código Penal, en relación con el art. 20. 2º, o la simple atenuante del art. 21. 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse. Y hemos reiterado que no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas en el momento de la ejecución de los hechos.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala considera que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica que la justifica ( STS 726/2016 de 30 de septiembre).

   De acuerdo con la doctrina anteriormente citada y los argumentos expuestos por el Tribunal, debemos concluir que, sin apartarse de los informes aportados a la causa, concretamente del informe forense, no es posible apreciar la atenuante como propone el recurrente.

   No consta que la acreditada toxicomanía del acusado, su dependencia a las drogas o su consumo abusivo de las mismas, haya afectado a sus capacidades intelectivas y volitivas, hasta el punto de afectar de manera importante su capacidad de discernir y decidir sobre los hechos acaecidos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega en el octavo motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en el que se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías al existir una patente falta de motivación para imponer pena de prisión superior al mínimo legalmente establecido.

Así como por vulneración de los artículos 1, 9, 10 14 y 25 de la Constitución Española, en relación con el principio de proporcionalidad de las penas de prisión.

Da por reproducidas las alegaciones y fundamentos de derecho esgrimidos en los motivos anteriores, pues sirven para mantener que la pena impuesta en la Sentencia resulta totalmente arbitraria, inmotivada y contraria al principio de proporcionalidad.

La Sentencia recurrida condena al Sr. Rubén a la pena de 4 años y medio de prisión y multa de 20.000 euros. Justifica la pena impuesta en el hecho de la existencia de distintas sustancias, pero "es obvio" que se desconoce el peso neto de la anfetamina, el MDMA y el LSD. De hecho, en los fundamentos de derecho se limita a afirmar que el MDMA tiene un peso bruto de "unos 28 gramos", dado que no se pudo determinar la pureza, pero que no obstante supera la dosis mínima psicoactiva.

2. Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre, recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado art. 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

3. El Tribunal aplica el artículo 66.1.6 del Código Penal, y estima adecuado imponer al acusado la pena privativa de libertad en el máximo de la mitad inferior de la pena, en atención a la gravedad de la conducta, pues no se trata de la aprehensión de una única sustancia, sino de un amplio abanico de ellas.

   Y prosigue justificando la pena de multa impuesta, al situarla en el doble aproximado del valor de la sustancia tóxica intervenida al sujeto.

   La pena impuesta de 4 años y 6 meses de prisión resulta adecuada a las pautas dosimétricas legales y es proporcional a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor. A lo que debemos añadir que se encuentra suficientemente motivada en la sentencia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error subsanable al imponerle la pena de 4 años y seis meses de prisión y multa de 20.000 euros, previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses. Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del artículo 53.3 Código Penal" (acuerdo aplicado, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008; 64/2010, de 9 de febrero; y 33/2014, de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago en los términos acordados por la resolución recurrida, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: