SAP Lleida 4/2019, 7 de Enero de 2019
| Ponente | BEATRIZ TERRER BAQUERO |
| ECLI | ES:APL:2019:2 |
| Número de Recurso | 499/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 4/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
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EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120168013634
Recurso de apelación 499/2017 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instáncia nº 8 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 85/2016
Parte recurrente/Solicitante: CAN GOMA, S.L.
Procurador/a: Jordi Daura Ramon
Abogado/a: Josep Deogracies Querol Rosell
Parte recurrida: Paulina
Procurador/a: Carmen Gracia Larrosa
Abogado/a: JOSEP LLUIS GOMEZ GUSI
SENTENCIA Nº 4/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. BEATRIZ TERRER BAQUERO
Lleida, 7 de enero de 2019
Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 85/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instáncia nº 8 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jordi Daura
Ramon, en nombre y representación de CAN GOMA, S.L. contra Sentencia - 18/04/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmen Gracia Larrosa, en nombre y representación de Paulina .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"F A L L O
Estimo parcialmente la demanda presentada por CAN GOMA S.L. contra Doña Paulina y declaro que ha lugar a la acción negatoria de la servidumbre de paso voluntaria entre las dos fincas, sin perjuicio de que la Sra. Paulina inste el carácter de servidumbre forzosa previa indemnización. Se estima la acción negatoria respecto al desagüe de aguas pluviales y el aire acondicionado, que deberán ser retirados por la Sra. Paulina . No se estima laacción negatoria respecto a las luces y vistas, y la salida de humos, que debe ser tolerada como restricción al derecho de la propiedad en interés privado. Sin
expresa imposición de costas.
Desestimo la demanda reconvencional presentada por Doña Paulina contra CAN GOMÁ, S.L., y declaro que no ha lugar a la acción
reivindicatoria ni a la acción declarativa instada por la demandante reconvencional. Se impone las costas a la parte demandante reconvencional."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada BEATRIZ TERRER BAQUERO .
Objeto del recurso .- El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 77 de 18 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 85/2016 por la que se estima parcialmente la demanda de ejercicio de la acción negatoria de servidumbre con respecto a la de paso de carácter voluntario de autos (sin perjuicio de que la demandada pueda instar la servidumbre de paso forzosa previa indemnización), por cuanto se valora que al no constar la misma en la inscripción de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Lleida (predio sirviente), conforme al art. 13 LH, no es oponible a los terceros adquirentes de buena fe como lo es la Entidad demandante. También se estima la demanda en cuanto a las servidumbres voluntarias de desagüe de aguas pluviales y de aire acondicionado, condenando a la retirada de dichos elementos a la demandada; sin embargo, no se estima la acción negatoria respecto a las luces y vistas (ventanas) y a la salida de humos o gases (chimenea) objeto del proceso por entender que deben ser toleradas por el propietario del fundo demandante como restricciones a su derecho de propiedad en interés privado previstas por la ley y como inmisiones inocuas.
Igualmente, en la Sentencia de instancia se desestima la reconvención, con la correspondiente condena en costas, en cuanto al ejercicio de la acción reivindicatoria del derecho de condominio respecto de la franja de terreno que separa las edificaciones de ambas fincas (por no acreditar el requisito de identificación de la finca ni de posesión en concepto de condómino), y también en cuanto a la acción confesoria de las 5 servidumbres voluntarias discutidas: La de paso, en concreto, por no constar la servidumbre en la inscripción de la finca sirviente y no ser oponible frente a terceros; todas ellas, bien por no ser susceptibles de usucapión en la Compilación de Derecho Civil de Catalunya aprobada por la Ley 40/1960, previa a la Ley catalana 13/1990 de 9 de julio, o por no poderse apreciar que fueran objeto de posesión inmemorial, y por no haberse podido consumar la prescripción adquisitiva posteriormente al amparo de la Ley catalana 13/1990 por cuanto fue derogada por la Ley catalana 22/2001 de 31 de diciembre que no admite la adquisición de servidumbre por usucapión; sin apreciarse tampoco que se constituyeran por otro título.
Ambas partes comparecidas en autos recurren la Sentencia, en el caso de la demandante, CAN GOMA SL, se alega, en síntesis, incongruencia extra petitum de la Sentencia de instancia al no ajustarse a las peticiones de la demanda ni de la reconvención ni a los hechos determinados como controvertidos en la audiencia previa, generando por ello indefensión, con respecto a la apreciación que se hace de la concurrencia de restricciones al dominio en interés privado con relación a las luces y vistas (ventanas) y a la chimenea o salida de humos, argumentando que la apreciación de dichas limitaciones al derecho de propiedad al amparo del iura novit curia excede de las pretensiones de las partes, sin que ninguna de las partes hubiera efectuado alegaciones al respecto ni hubieran sido objeto de debate. Asimismo, respecto a la apreciación de estas restricciones del dominio por disposición legal en interés privado, se alega la incorrecta aplicación de los arts. 544-5 con relación
al 546-10 CCCat, por error en la apreciación de la prueba y de la carga de la prueba sobre la ubicación de las ventanas en la casa de la demandada y respecto a los gases o humos, que no cabe calificar de inmisiones indirectas al consistir la de autos en una salida de humos o vapores en la pared que da directamente a la finca de la actora.
La demandada Dña. Paulina, en síntesis, se opone al recurso de contrario, solicitando su desestimación, alegando que no existe incongruencia, por haberse valorado en la Sentencia de instancia la concurrencia de todos los requisitos para que prosperara la acción negatoria de servidumbre al amparo del iura novit curia, y que la apreciación de la prueba se ajusta a derecho. Asimismo, formula su propio recurso de apelación, alegando que ha existido un uso público, pacífico e ininterrumpido de las servidumbres durante más de 50 años, y que para la existencia de la servidumbre y su oponibilidad a terceros no es preciso necesariamente su inscripción en el Registro de la Propiedad. Por otro lado, se argumenta la concurrencia de error en la valoración de la prueba respecto a la acción reivindicatoria de la reconvención en cuanto a la acreditación de la copropiedad por la demandada de la franja de terreno por la que se efectúa el paso, estimando que está perfectamente delimitada e identificada, y que se ha acreditado el título por prescripción adquisitiva derivada de la posesión en concepto de condueño, y no la mera tolerancia, realizando actos de uso y disfrute de esa franja de terreno que revelaban que la demandada y su madre (anterior titular) eran copropietarias del mismo. Igualmente, se alega el error en la valoración de la prueba con respecto a la constitución de las servidumbres voluntarias por título no necesariamente escrito, por acuerdo verbal y actos concluyentes, y la posibilidad de la adquisición de las servidumbres por usucapión en determinados casos como las continuas, entendiendo que la servidumbre de paso en este caso es continua por existir una puerta, y también lo serían la de desagüe, vuelo de aire acondicionado y salida de humos. Por último se invoca la doctrina de la mala fe y del retraso desleal en el ejercicio de derechos. Solicitando la estimación del recurso de apelación y de la reconvención formulada por dicha parte, con desestimación del recurso formulado de contrario; y subsidiariamente, se interesa que no se impongan las costas por concurrir dudas de hecho o de derecho.
La parte demandante se opone al recurso de la Sra. Paulina, reiterando sus alegaciones sobre la inexistencia de título de constitución de ninguna de las servidumbres de autos, tratándose de actos meramente tolerados por los abuelos de la demandada, titulares iniciales de la finca matriz, en atención a la relación de parentesco con la anterior titular de la finca de la demandada (su madre primero, y luego su padre y su madre), sin que conste ninguna voluntad de constituir servidumbre por parte de los titulares del predio sirviente, y siendo que la servidumbre no se presume y debe ser probada su constitución. Asimismo, se opone a la acción reivindicatoria de la cotitularidad de la franja de terreno entre las edificaciones de autos, argumentando que la posesión de la misma nunca fue en concepto de dueño sino de titular de unas presuntas servidumbres, cuya usucapión tampoco es apreciable por no admitirse por la legislación ni haberse consumado el plazo legal, debiendo considerarse igualmente que se trataba de actos meramente tolerados. Y por último, se opone a las alegaciones sobre el retardo desleal en el ejercicio de los derechos por introducirse ex novo en el recurso con infracción del art. 456 LECivil, negando la concurrencia del mismo. Solicitando la desestimación del recurso formulado de contrario y la estimación de su propio...
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