STS 686/2018, 20 de Diciembre de 2018

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Ovidio, Norberto, Nazario y Coro, como autores criminalmente responsable de un delito de robo violento en casa habitada, con uso de instrumento peligroso, concurriendo la agravante de disfraz, en concurso medial con un delito de detención ilegal, otro separado de detención ilegal y otro más de grupo criminal, a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO. - Todos los recurrentes han formalizado un motivo por presunción de inocencia, por lo que aquí se resolverá conjuntamente para todos ellos.

La Sentencia recurrida declara probado que los acusados Coro, Norberto, Nazario y Ovidio convinieron apoderarse de las joyas y efectos de valor existentes en la vivienda de Zaira sita en la CALLE000, NUM000, de Cádiz. Así, el 25 de noviembre de 2015 accedieron a la vivienda utilizando la llave que Coro les había facilitado, procediendo a atar de pies y manos a la moradora de la vivienda, Sra. Zaira, y a la empleada de ésta, Sra. María Inés.

Los cuatro acusados se concertaron para realizar el robo en casa de la Sra. Zaira, repartiéndose las tareas; así la acusada Coro se encargó de recabar la información sobre la capacidad económica de la víctima, joyas, costumbres, lugar donde tenía la caja fuerte, horarios, al objeto de asegurarse que estuviese sola en el momento de los hechos, a sabiendas que estaba todavía convaleciente por la operación y no se podía desplazar al piso de arriba; asimismo les procuró una copia de las llaves de la casa; el mismo día, minutos antes, llamó a la casa de la Sra. Zaira para cerciorarse que estaba sola; de otro lado Norberto, Nazario y Ovidio se desplazaron el mismo día 25 a Madrid a Cádiz, estando posicionados los terminales en la antena BTS de la Calle Portugal de Cádiz que da cobertura a la CALLE000 número NUM000 donde se perpetraron los hechos; Norberto y Nazario son los que materialmente perpetraron el robo y privaron de libertad a las acusadas, mientras Ovidio les esperaba fuera con el vehículo, realizando también labores de dirección al estar continuamente en contacto telefónico con Nazario, regresando ese mismo día a Madrid; Coro participa de forma activa no solo antes sino después, el día 2 de diciembre de 2015, al contactar telefónicamente con la Sra. Zaira al objeto de verificar si habían reconocido a alguno de los autores.

El Tribunal a lo largo de la sentencia recoge todas aquellas pruebas e indicios que acreditan no sólo la realidad de los hechos, sino la participación de cada uno de los condenados en ellos.

Repasemos, pues, las pruebas que toma en consideración la sentencia recurrida para condenar a los ahora recurrentes.

Con respecto a Norberto, la Audiencia analiza la prueba directa de cargo constituida por el testimonio de la Sra. María Inés que vio la cara de Norberto en el momento que entraron en la casa; en Comisaría lo reconoció fotográficamente estampando su firma en la fotografía de este como consta a los folios 363 y 364 del Tomo II, deponiendo en juicio oral que es su firma y lo reconoce en dicho acto sin ningún género de dudas. En efecto, señala la Sala sentenciadora de instancia que en el plenario reconoció a Norberto, declaración que fue muy precisa, clara, sin ambigüedades, describiendo desde la primera declaración las características físicas que coinciden plenamente con las del acusado y sin contradicciones; por tanto, se valora igualmente la ausencia de incredibilidad subjetiva porque no conocía al acusado, y viene plenamente corroborada por el informe de identificaron lofoscópica, obrante a los folios 423 a 429 del Tomo III.

El reconocimiento fotográfico en Comisaría, significa solamente una línea de investigación. La ley procesal penal permite, tras esa identificación, la práctica de una rueda de reconocimiento en fase de instrucción sumarial. Sin embargo, el reconocimiento en juicio, es igualmente válido, conforme a doctrina reiterada de esta Sala Casacional, sin perjuicio de la conveniencia de la rueda de reconocimiento.

Por ello, es prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

En el caso enjuiciado, la víctima Sra. María Inés reconoció en el plenario al acusado como uno de los autores de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los mismos y acerca del reconocimiento realizado, por lo que constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

En segundo lugar, contamos con el informe de identificación lofoscópica obrante a los folios 423 a 429 del Tomo III, que los peritos ratificaron en el plenario, en el que se concluye que las huellas recogidas en el acta de inspección ocular realizada en la vivienda de la Sra. Zaira el 25 de noviembre de 2015, en una cinta de embalar y en una caja cilíndrica de color negro, son del acusado Norberto.

El acusado es usuario del teléfono NUM001, y así lo reconoció en su declaración en instrucción, obrante a los folios 337, si bien en el plenario declara que le desaparece en noviembre de 2015, pero que no lo denunció porque perdió el pasaporte, versión no creíble para la Sala sentenciadora de instancia, constando que mantuvo llamadas con Ovidio y Nazario los días 2 y 7 de diciembre de 2015, que han sido oídas en el plenario.

Testifical del instructor inspector NUM002, quien ratifica el informe obrante a los folios 184 a 211, sobre el análisis de los datos de las antenas BTS en relación con el número de abonado del que es usuario el acusado acreditándose que estuvo en el lugar de los hechos el 25 de noviembre de 2015.

En cuanto a los posicionamientos de su teléfono número NUM001 de la Compañía Vodafone el acusado estuvo conectado a la antena BTS que da cobertura a la CALLE000 NUM000 de Cádiz el día de los hechos, el 25 de noviembre de 2015 a las 12:23:24 horas; 12:35:45 horas ; 12:35:46 horas y 13:35:45 horas.

Las victimas describen que el acusado llevaba un cuchillo de grandes dimensiones y en el acta de inspección ocular obrante a los folios 301 a 302 ratificada en el plenario consta que se encontró en un contenedor situado junto a la casa el cuchillo empleado, de esa magnitud, con hoja de acero y mango de cuchillo de plástico, como el que describen las víctimas.

El acusado reside en Madrid, no consta que tenga vinculación alguna con Cádiz, ni ha explicado el por qué se encontraba allí el 25 de noviembre de 2015, aspecto este al que se refiere la Audiencia en la Sentencia recurrida.

Así se ha acreditado del resultado de la intervención telefónica acordada por auto de 27 de noviembre de 2015, que el 2 de diciembre de 2015, a las 10:00:38 horas, mantuvo una conversación con el teléfono NUM003, cuyo usuario es Ovidio en la que este le dice "le habla Ovidio", la cual esta transcrita al folio 81 de las actuaciones y fue oída en el plenario; de la que se acredita no solo que se conocían por coincidir en prisión, como declara Ovidio sino que de la misma se infiere que tienen una relación de confianza.

Asimismo el 7 de diciembre de 2015 se registra una llamada del teléfono de Nazario NUM004 al teléfono de Norberto NUM001 a las 19:30:25 horas en el que menciona las palabras flow y muñeca, constando que el primer teléfono, NUM004 (de Nazario), es con el que contacta Ovidio el día 25 de noviembre de 2015 en numerosas ocasiones mientras ocurrían los hechos enjuiciados estando posicionados en Cádiz en las cercanías de la CALLE000.

Las pruebas contra Coro son las siguientes:

Trabajaba como asistenta doméstica en el domicilio de la hija de la víctima, Penélope en el año 2015, por lo que tuvo acceso a las llaves de la casa de Sra. Zaira, que se encontraban en un bolso colgado a la entrada de la casa. La acusada estaba toda la mañana sola en la casa, permaneciendo la Sra. Zaira en su cuarto, disponía de libertad para salir y entrar. Lo que se acredita con la testifical de la Sra. Penélope para la que prestaba sus servicios corroborada por la de la Sra Zaira. En la mañana del día 19 de noviembre de 2015 se registran gran cantidad de llamadas a un cerrajero cerrajero de urgencias desde el teléfono fijo de la vivienda de la Sra. Penélope, como se acredita en el informe ratificado por el Instructor en el plenario obrante a los folio 234 declarando esta que no precisaron los servicios de un cerrajero y que ella trabaja, estando por las mañanas en casa sola la acusada, por lo que solo ella pudo realizar las llamadas.

La Sra. Zaira permaneció un mes y una semana en el domicilio de su hija, por lo que tuvo acceso a la información necesaria acerca de las costumbres de esta. La Sra. María Inés que trabaja de doméstica en casa de la Sra. Zaira depuso que la acusada le preguntó si iba a trabajar todos los días, manifestándole que no. El día 25 de noviembre de 2015 no le tocaba ir a trabajar la Sra. María Inés.

El mismo día del robo, minutos antes que entraran los asaltantes, a las 12,12 horas, llamó desde el teléfono fijo de la casa de Sra. Penélope, al teléfono fijo de la Sra. Zaira, preguntando si estaba sola, contestándole esta que no, lo que se acredita con la testifical de la Sra. Zaira y la Sra. María Inés, mostrando estas su extrañeza porque era la primera vez que llamaba. Realizó otra llamada desde el teléfono fijo de la vivienda al fijo de a vivienda de la Sra. Zaira a las 12:55 horas mientras se cometía el robo, siendo la única persona que se encontraba en la vivienda por la mañana.

Después del robo, el 2 de diciembre de 2015, Coro llama a la Sra. Zaira preguntándole si había reconocido a los autores del robo, lo que se acredita con las testificales de la Sra. María Inés y Zaira. Tiene relación y conoce a Ovidio y es amiga de su hermana Inocencia.

La cerradura de la puerta de la casa no está forzada declarando el Inspector de Policía NUM002, Instructor del atestado que la puerta no estaba forzada, se trata de una cerradura que exige forzamiento. En el mismo sentido, Salvador, carpintero, depuso en el plenario que fue quien montó la puerta acorazada que encargaron en Asturias, que no estaba forzada y que es eléctrica y tiene goma por lo que si se pretende la apertura con una radiografía se queda cogida. Lo que acredita que accedieron con llaves a la vivienda. Mientras la Sra. Zaira estuvo en casa de su hija su marido observó que los cajones de la vivienda de la CALLE000 estaban abiertos y el armario donde estaba la caja fuerte también, así lo depusieron en el plenario la Sra. María Inés y la Sra. Penélope, teniendo la acusada plena disponibilidad de las llaves y libertad para acudir a la casa al encontrarse la Sra. Zaira en casa de su hija convaleciente; lo que explica que Norberto entrara a la vivienda y se dirigiera al segundo piso directamente a la caja fuerte bajando de inmediato diciendo que la caja estaba anclada como depusieron las víctimas en el plenario declarando de forma clara, contundente y coincidente que se fue directamente a la caja fuerte, no preguntaron, subió y bajo diciendo que la caja estaba anclada.

La acusada participó del plan común tanto en su conocimiento como en su ejecución y aportó su colaboración orientada a asegurar el desarrollo del plan, aportando información sobre los horarios y costumbres de los moradores de la vivienda, lugar donde se encontraban las joyas, la entrega de las llaves, asegurarse que la víctima estaba sola, lo que le permitía el condominio funcional de la acción; como dice acertadamente la Audiencia, su colaboración fue esencial.

Las pruebas incriminatorias contra Nazario son: Reconoce en Comisaría que es el usuario el teléfono NUM004, si bien en instrucción y en el plenario manifiesta que no lo compra hasta diciembre de 2015, mediante una explicación no creíble.

Testifical de la Sra. Josefa que declara que vio dos dominicanos muy cerca de la CALLE000 el 25 de noviembre de 2015, poco antes del robo.

Testifical de las víctimas, que señalaron que el individuo más bajito era más corpulento y que tenía la tez más oscura, características físicas que coinciden con el acusado; aportando un dato esencial, no paraba de hablar por teléfono; estando posicionado el teléfono en el lugar de los hechos en el momento del robo, registrando antes y durante la comisión un gran trafico de llamadas.

Geolocalización el día anterior del robo en Madrid, los datos de posicionamiento de su terminal lo sitúan el 24 de noviembre de 2015 en Madrid; ese día recibe dos llamadas de Ovidio desde el móvil NUM005 a las 21:39 horas y las 21:57 horas. Los datos de posicionamiento de su teléfono el día 25 de noviembre de 2015, el día del robo, son los siguientes:

- a las 4:53 y 4:56 horas del 25 de noviembre de 2015 recibe dos llamadas de Ovidio desde el NUM005 estando posicionado su terminal en Madrid.

- a las 12:11 horas Nazario desde su móvil llama al NUM005 estando posicionado su teléfono en la Avenida Portugal en Cádiz donde está la antena que da cobertura a la CALLE000 número NUM000 de Cádiz. Nos remitimos al abundante tráfico de llamadas que son analizadas por la Audiencia. E igualmente, al tráfico de llamadas que ha realizado con los terminales de Ovidio el día de los hechos antes, durante el robo, y después.

En relación a Norberto consta una llamada que ha sido reproducida en el plenario realizada el día 7/12/2015 del teléfono de Nazario NUM004, al teléfono de Norberto NUM001, a las 19:30:25 horas en el que menciona las palabras flow y muñeca, que se corresponde con los hechos.

Está igualmente probado que el teléfono NUM004 utilizado por Nazario, es con el que contacta Ovidio el día 25 de noviembre de 2015, en múltiples ocasiones mientras ocurrían los hechos enjuiciados, estando posicionados en Cádiz en la Avenida Portugal en Cádiz donde está la antena BTS que da cobertura a la CALLE000 número NUM000 de Cádiz.

Las pruebas contra Ovidio son:

Es usuario de los teléfonos NUM003 y NUM005, identificándose como Ovidio en la llamada que mantuvo el 2/12/2015 con su teléfono NUM003 con Norberto. Con esa premisa, ha de valorarse la geolocalización el día anterior del robo en Madrid, realizando dos llamadas desde el móvil NUM005 a Nazario. El acusado reconoce que conduce habitualmente el vehículo Audi 3 blanco, matrícula ....QWH, lo que se acredita por las testificales de los funcionarios de policía que depusieron en el plenario, declarando que lo utiliza habitualmente y que su dueño no tiene carnet de conducir; pues bien, los datos de la Dirección General del Trafico sitúan al vehículo citado a las 7:15 horas del día 25 de noviembre de 2015 en el kilómetro 211,92 de la autovía A4 en dirección Madrid Despeñaperros como consta al folio 192 en el informe realizado por el Inspector NUM002 y así lo declaro en el plenario.

Los datos de posicionamiento de sus teléfonos el día del robo, son los siguientes: a las 4:53 horas y 4:56 horas del 25 de noviembre de 2015 realiza dos llamadas desde su terminal NUM005 a Nazario al número NUM004, estando posicionado su terminal en Madrid. A las 12:11 horas, Nazario desde su móvil llama al terminal de Ovidio citado, estando posicionados ambos teléfonos en la Avenida Portugal en Cádiz, ya que esa antena es la que da cobertura a la CALLE000 número NUM000 de Cádiz.

Durante la franja horaria del robo y las detenciones ilegales entre las 12:40 a 13:40 horas, se registran llamadas estando posicionados sus teléfonos en la en la Avenida Portugal en Cádiz: A las 13:00:20 horas recibe una llamada de su hermana Inocencia desde el teléfono NUM006 a su terminal NUM003, estando posicionado su terminal en la Avenida Portugal. A las 13:14 horas realiza una llamada al teléfono de Nazario NUM004, desde su terminal NUM003, acreditándose con los datos de posicionamiento que están los dos en Cádiz. A las 13:17 horas Ovidio le vuelve a llamar. A las 13:19 horas se realiza otra llamada entre el terminal de Nazario NUM004 y el de Ovidio NUM005, que se repite a las 13:30 horas y 13:35 horas. Se registran dos llamadas entre el terminal de Nazario NUM004 y el de Ovidio NUM003, a las 13:39 y 14:30, coincidiendo con el abandono de la vivienda. Asimismo, consta los datos de de posicionamiento de su teléfono NUM005 tras abandonar Cádiz a las 16:11 horas en Córdoba al realizar una llamada a este terminal Nazario desde el NUM004.

De los datos facilitados por la Dirección General de Tráfico, sitúan a su vehículo Audi A3 color blanco, matrícula ....QWH, el 25 de noviembre de 2015, a las 17:45 horas en el punto kilométrico 217 de la autovía A4 en dirección a Madrid, en los términos municipales de Valdepeñas y Santa Cruz de Mudela, como consta en el informe obrante al folio 193 del tomo II.

Finalmente, posicionamiento de su terminal NUM003, a las 21:24, horas en Madrid.

La Audiencia igualmente toma en consideración la relación de Ovidio con los demás coacusados, que conoce a Coro, la que es también amiga de su hermana Inocencia.

Hemos transcrito las pruebas tomadas en consideración por la Audiencia para concluir que tales pruebas de cargo arrojan la convicción incriminatoria a la que han llegado los jueces "a quibus". El razonamiento es pormenorizado, y sus conclusiones lógicas.

Más allá no extiende nuestro control cuando de la presunción de inocencia se trata.

Recurso de Ovidio.

TERCERO .- Resueltos ya sus motivos primero y segundo, el tercero y cuarto motivos están formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 8º en relación con los arts. 242 y 163 del Código Penal.

Pretende el autor del recurso, la aplicación de la relación normativa definida en el art. 8.3º del Código Penal, al entender que la detención ilegal quedaría absorbida por el delito de robo con violencia.

Como hemos dicho, la sentencia recurrida condena a Ovidio como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal, respecto de la víctima Zaira. Se alega que tal detención ilegal sería inherente al robo perpetrado.

Pues, bien, la jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada, distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la STS 337/2004, con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 CP) (también SSTS 1632 y 1706/2002, 372/2003 o 931 y 1134/2004), como ocurre en los casos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( artículo 77.1 CP) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento).

En los hechos probados se lee que los acusados Norberto y Nazario entraron en la vivienda de las víctimas sobre las 12:40 horas y previamente a apoderarse de las cosas que luego sustrajeron, ataron de pies y manos a las dos víctimas, dejándolas inmovilizadas en la vivienda cuando se marcharon. Pasados unos diez minutos y cuando ambas creyeron que los asaltantes ya se habían ido, una de las víctimas, María Inés, consiguió desatarse las manos con la boca y desató a la Sra. Zaira, pidiendo ayuda por la ventana, siendo vistas por una vecina que llamó a la policía sobre las 13:56 horas.

Por lo tanto, de los hechos probados se deduce que la privación de libertad duró desde las 12:40 horas que los asaltantes entraron en la vivienda, hasta casi las 14 horas en que fueron liberadas. Es obvio que en este caso la detención de la víctima no puede tenerse por absorbida, como propugna el recurrente. El delito de robo solamente absorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto de depredación dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi.

Es evidente, pues, que nos encontramos ante una detención arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar el robo pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutarlo, más de una hora; su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En su motivo quinto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación, a la defensa y a la garantía constitucional de la imparcialidad judicial, en tesis del recurrente "como derechos comprendidos dentro del principio acusatorio".

Se queja el recurrente de que "en el presente caso se ha condenado por un delito de detención ilegal de la Sra. María Inés, sin acusación, pues el Ministerio Fiscal no lo hizo en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, y la acusación particular que sí lo interesó, no se encontraba legitimado para ello, pues Doña María Inés no le había otorgado representación alguna".

Pero al folio 766 de las actuaciones obra escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal. En tal escrito se acusaba al ahora recurrente de dos delitos de detención ilegal. Lo que ocurre es que el escrito que obra al folio 749 fue corregido mediante escrito presentado por el propio Ministerio Fiscal con fecha 31 de enero de 2017 y que obra al folio 765.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO. - En el motivo sexto, se denuncia, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación indebida del artículo 570 ter 1 c) del Código Penal.

Se queja el recurrente de que de los hechos probados estrictamente no resulta un grupo criminal, a salvo una actuación meramente consorcial.

Nuestra jurisprudencia exige que el grupo criminal, ha de estar formado por la unión de dos o más personas, con la finalidad cometer delitos, es decir, ha de formarse para la ejecución de más de un delito. Y esto debe constar en los hechos probados.

En el caso enjuiciado, de los hechos probados resulta claramente que los acusados se encontraban concertados para llevar a cabo la acción que se describe en la sentencia recurrida, y ninguna otra más, con toda claridad.

El factum recoge el concierto de cuatro personas para apoderarse de la joyas y efectos de valor existentes en la vivienda de Zaira, para lo que contaban con la información que les suministraba una de ellas, concretamente Coro, a la sazón empleada del hogar de la hija de la Sra. Zaira. No consta en la resultancia fáctica la intención de estas cuatro personas de organizarse medianamente para cometer delitos similares, ni contaban con otra infraestructura que un vehículo Audi-3 con el que huyeron del lugar una vez perpetrado el robo.

Entendemos, en consecuencia, que nos encontramos ante un concierto de cuatro personas para la comisión inmediata de un delito, y, por lo tanto, ante un caso de codelincuencia y no de grupo criminal.

Este motivo aprovechará a todos los demás, conforme al efecto expansivo que se disciplina en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Norberto.

SEXTO. - En su motivo primero, por vulneración constitucional del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, se denuncia la falta de motivación del Auto de intervenciones telefónicas dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz, de fecha 27 de noviembre de 2015, en el que se acordaba la intervención de las comunicaciones telefónicas llevadas a cabo a través del teléfono NUM001, del que era usuario, "puesto que dicho Auto se ha dictado basándose en meras afirmaciones y valoraciones subjetivas que realiza el equipo de investigación de la UDEV, que debieron ser confirmadas tras la práctica de las diligencias de investigación oportunas por el Juzgado, cosa que no se ha hecho".

Veamos por consiguiente si los indicios tomados en consideración por el juez son suficientes para la injerencia de tal derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna. Son necesarios indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos.

El artículo 579 de la LECrim., que, a la fecha de los hechos, contenía, la necesaria habilitación legal, se refiere, en lo que aquí interesa, a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal.

Actualmente, esta regulación ha sido sustituida por la mucho más detallada contenida en los artículos 588 bis a) y siguientes, introducidos por la reforma operada por la LO 13/2015, en los que se hace referencia expresa a la necesidad de que consten "los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia" -artículo 588 bis b)-.

Tales indicios han de ser datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Es indicios han de estar fundados en elementos obrantes previamente en la investigación, que sean trasladados al instructor.

Para ello hemos de acudir al informe policial que le fue presentado al Magistrado-Juez con fecha 27 de noviembre de 2015 y que obra al folio 31 de las actuaciones.

El auto judicial que ahora se cuestiona, recoge como de la inspección ocular llevada a cabo en la vivienda sita en CALLE000, NUM000, tras la comisión de un delito de robo con violencia allí perpetrado se recogieron numerosas huellas dactilares, huellas que debidamente analizadas identificaron al ahora recurrente como una de las dos personas que el día 25 de noviembre perpetraron el robo. Por otra parte, tal persona encajaba en la identificación que de uno de los atracadores dio la propietaria de la vivienda, sudamericano, de tez oscura, alto, delgado y de cejas finas.

Con estos datos, una identificación que se basa en unas huellas dactilares y un reconocimiento fotográfico, son elementos indiciarios más que suficientes para llevar a cabo tal investigación por el medio indicado.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO. - En el motivo segundo, este recurrente plantea la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución española, siendo así que este motivo ya ha sido analizado con anterioridad. Insiste en que no es suficiente el reconocimiento en el plenario, cuando nuestra doctrina es reiterada en el sentido de que el reconocimiento en el juicio oral por el perjudicado es prueba a valorar por el Tribunal sentenciador, en combinación con el resto de pruebas del acervo probatorio.

Consta al folio 363 de las actuaciones el reconocimiento fotográfico realizado en Comisaría por la víctima María Inés, reconocimiento fotográfico que en el plenario ratificó, identificando al recurrente como la persona que portaba el cuchillo. Obra al folio 162 tal acto de reconocimiento.

El motivo no puede prosperar.

OCTAVO. - Tras renunciarse al tercer motivo, el cuarto, denuncia diversas quejas casacionales, de carácter sustantivo. En primer lugar, entiende indebidamente aplicado el apartado 3º del at. 8 del Código Penal; en segundo lugar, considera infringido el art. 115, y, finalmente también discrepa de la subsunción de los hechos en el art. 570 ter 1.c) del Código Penal.

A la primera y tercera cuestión ya se ha dado respuesta anteriormente, en sentido negativo y positivo, respectivamente.

Respecto a la segunda cuestión planteada, el recurrente entiende que "la indemnización de daños y perjuicios morales derivados de los hechos que se ha fijado en la Sentencia es manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada".

La cifra de 12.000 euros otorgada a cada una de las víctimas lo ha sido por daños morales. Es doctrina jurisprudencial asentada que el Tribunal de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abandone los parámetros de razonabilidad. Y aquí, pese a la denuncia del recurrente, no se fuerzan tales parámetros.

Ambas víctimas lo fueron de un robo con violencia, atadas de pies y manos, situación ésta en la que permanecieron al menos una hora. La Sra. Zaira fue clavada con un cuchillo en el cuello por Norberto; también le exhibieron una foto de su marido diciéndole que lo iban a esperar abajo y a matar. Finalmente, los hechos probados recogen que "como consecuencia de estos hechos la Sra. Zaira y la Sra. María Inés sufren un estrés postraumático".

A la vista, pues, de estas circunstancias recogidas todas ellas en los hechos probados, no parece que establecer la cantidad de 12.000 euros por los daños morales sufridos resulte "manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada", como denuncia el recurrente.

El motivo no puede prosperar.

NOVENO. - En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba".

No se invocan documentos literosuficientes. En realidad, el recurrente plantea por esta vía, incorrectamente esgrimida, un déficit probatorio inexistente al que ya nos hemos referido con anterioridad.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Nazario.

DÉCIMO. - En el primer motivo, y por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la CE.

Ya hemos dado cumplida al mismo, en nuestro fundamento jurídico sexto.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el motivo segundo se denuncia la vulneración al derecho a la presunción de inocencia, igualmente resuelto en nuestro fundamento jurídico segundo.

En el mismo sentido, es improsperable.

Recurso de Coro.

UNDÉCIMO. - Del propio modo, los motivos primero y segundo de esta recurrente reprochan la inexistencia de prueba en su contra, y por ello invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Ya se ha dado respuesta a esta queja casacional en nuestro fundamento jurídico segundo.

Costas procesales.

DUODÉCIMO.- Al proceder la estimación parcial de todos los recursos, bien por vía directa, bien con carácter expansivo, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de los acusados DON Nazario, Don Norberto, Doña Coro y DON Ovidio , contra Sentencia 278/2017, de 13 de noviembre de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz.

2. - DECLARAR DE OFICIO las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por los respectivos recursos.

3. - En consecuencia, CASAR y ANULAR en la parte que le afecta la referida Sentencia núm. 2h78/17 de la Audiencia Provincial de Cádiz que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR a la Audiencia de procedencia la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a los efectos legales procedentes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION (P) núm.: 10088/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 20 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de los acusados DON Nazario, Don Norberto, Doña Coro y DON Ovidio , contra Sentencia 278/2017, de 13 de noviembre de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz. La citada resolución ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por la estimación parcial de los recursos interpuestos frente a la misma. Es por lo que los mismos Magistrados anotados al margen y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a los acusados, Norberto, Nazario, Ovidio y Coro del delito de grupo criminal, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia. Mantenemos expresamente el resto de las condenas pronunciadas en la instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios de la instancia, hemos de absolver a los acusados, Norberto, Nazario, Ovidio y Coro del delito de grupo criminal, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina