ATS 1484/2018, 5 de Diciembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 86/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 113/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenamos a Valentín, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 y . 4 d) del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, libertad vigilada durante 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 metros y comunicarse en cualquier forma con Elisenda. durante 11 años todo ello con expresa imposición de costas.

En materia de responsabilidad civil, Valentín deberá indemnizar a los representantes legales de la menor Elisenda. en la cantidad de 6.000 euros en concepto de daño moral".

Frente a la referida sentencia Valentín interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que dictó sentencia de fecha 3 de julio de 2018, en el Recurso de Apelación número 28/2018, cuyo fallo dispone:

"Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valentín contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Procedimiento Abreviado número 86/17, dimanante del PA número 113/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia Valentín, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Fátima Beatriz Dema Jiménez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de su recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante y que en la declaración de la víctima no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto que discute de forma individual. A tal efecto, realiza una revaloración en sentido exculpatorio de la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis, que el acusado Valentín durante el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2013 y el mes de octubre de 2015, prevaliéndose de su parentesco al ser tío por afinidad de la menor de edad Elisenda. (nacida el NUM000 de 2005) y por tanto desde que la misma contaba con 8 años de edad, en un número indeterminado de ocasiones, le realizó en diferentes días y de manera reiterada tocamientos con claro ánimo lascivo colocando sus manos sobre la zona genital de la menor y sobre sus pechos por debajo de la ropa. Asimismo, en otras ocasiones conminó a la menor a que le realizase tocamientos en su pene por debajo de la ropa interior, a cuyos efectos guiaba la mano de la niña, llegando a eyacular en alguna ocasión.

   Tales actos tenían lugar tanto en el domicilio del Valentín, como en el domicilio de la menor, ambos en la localidad de DIRECCION000 (isla de DIRECCION001), así como en el interior del vehículo del acusado y, en una ocasión, en el agua en la zona de baño sita en la localidad de DIRECCION002. Frecuentemente tales tocamientos tenían lugar mientras el acusado participaba junto con Elisenda. y con su hija (también menor de edad) en juegos infantiles en los que bien hacía que Elisenda. se colocase a su lado y bajo una manta, bien se encerraba junto a Elisenda. en el dormitorio de su vivienda.

   Los hechos fueron denunciados por los padres de la menor el 1 día de junio de 2016 mediante la presentación de querella.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que la menor Elisenda. ha recibido asistencia psicológica presentando al tiempo del enjuiciamiento sintomatología ansiosa.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar y en relación con la denuncia de insuficiencia de la prueba de cargo, el Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró como prueba de cargo bastante la declaración plenaria de la víctima menor de edad al tiempo de los hechos y destacó la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia.

   En este sentido, el Tribunal de apelación destacó, en primer lugar, que la Audiencia Provincial examinó el relato de las víctima (prestado en sede de instrucción como prueba preconstituida e introducido en el plenario mediante el visionado de la exploración que fue videograbada) en el que afirmó (con gran esfuerzo dada su edad) haber padecido los hechos contenidos en el factum de la sentencia; y, en segundo lugar, que, asimismo, la Audiencia Provincial justificó de forma racional que en el referido testimonio concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo (persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud).

   En concreto, el Tribunal de la apelación, de forma semejante a la contenida en la sentencia de instancia, afirmó, en relación al requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, que en las declaración de las víctima no se evidenció animo espurio alguno derivado de la existencia de algún conflicto pues la menor afirmó que se llevaba bien con su tío hasta que comenzaron los hechos y, asimismo, afirmó que se llevaba bien con su prima (con quien compartía su tiempo y juegos); en relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, afirmó que, en efecto y tal como expuso la Sala de instancia, no existían contradicciones o modificaciones relevantes en las distintas fase del procedimiento; y, en relación al requisito de la verosimilitud de los testimonios, el Tribunal de apelación expuso que la Sala de instancia declaró de forma racional que tal requisito debía entenderse colmado al estar corroborado por distintos elementos de prueba y, en concreto, en atención (i) al resultado de los distintos informes psicológicos realizados sobre la víctima; (ii) al contenido de las declaraciones plenarias de los distintos testigos de referencia algunos quienes observaron el comportamiento del recurrente en relación con la menor (caso del abuelo materno) o a quienes la menor relató los hechos por ella padecidos (caso de la madre de la víctima); y (iii), por último, al contenido de la propia declaración plenaria del acusado en algunos extremos pues reconoció que jugaba con la menor, que estuvo en la habitación de su hija con ella, que se tapó con la manta con ella, que vieron películas en el dormitorio de él y que fueran juntos a la playa.

   Conviene recordar en este punto, como también hizo el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia recurrida, que la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado de forma reiterada que declaración de la víctima para constituir prueba de cargo bastante, aunque sea prueba única, siempre que se la someta a un cuidadoso análisis y se practique con las debidas garantías legales y procesales ( SSTS 22 de octubre de 2012, 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015). Exigencias que han sido satisfechas en el caso que nos ocupa.

   En definitiva y de conformidad con lo expuesto, debe concluirse que los razonamientos valorativos del Tribunal Superior de Justicia, que condujeron a desestimar las alegaciones formuladas en el recurso de apelación, son ajustados a Derecho y a la jurisprudencia de esta Sala.

A) La parte recurrente, en el motivo segundo de su recurso, denuncia la infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos.

Afirma que el Tribunal de instancia y, asimismo, el de la apelación valoraron de forma errónea diversos documentos contradictorios. En concreto, refiere los siguientes:

1. - Informe pericial aportado con la querella. Afirma que existen contradicciones entre lo que consta en el referido informe (ratificado en el plenario) con lo que posteriormente relató la víctima a lo largo del procedimiento.

2. - Informe elaborado por los psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz de Tenerife. Sostiene que en el referido informe se evidencia que la víctima narró hechos que no había contado con anterioridad y en el que se concluye que la víctima no tenía sintomatología depresiva, que no estaba afectada de una excesiva ansiedad y que no podían aplicar la técnica del Análisis de Contenido Basado en Criterio (el Test de Credibilidad), al no reunir los requisitos mínimos para ello.

3. - Informe de la psicóloga de DIRECCION003 (ratificado en el acto del plenario) quien afirmó que la menor presenta sintomatología ansioso-depresiva.

Sostiene que los referidos documentos, al ser contradictorios entre sí impiden que se pueda dar credibilidad al relato de la menor y, en todo caso, afirma que debiera darse mayor relevancia al informe realizado por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz de Tenerife.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero y 54/2015, de 28 de enero, entre otras).

   En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 54/2015, de 11 de febrero, entre otras y con mención de otras muchas).

3. Las alegaciones del recurrente deben inadmitirse.

   Hemos dicho, los informes periciales no son documentos a efectos casacionales pues se limitan a reflejar el parecer profesional de quien lo realiza que, en todo caso, debe ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica y de forma conjunta con el resto del acervo probatorio, en aplicación de lo prevenido en los artículos 348 y 741 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La jurisprudencia de esta Sala solo admite que un informe pericial pueda devenir como documento idóneo a efectos casacionales en los supuestos referidos en la jurisprudencia antes transcrita, sin que ninguno de los mismos se dé en el caso que nos ocupa. En efecto, los documentos periciales referidos no son únicos, sino que versan sobre la misma cuestión y, asimismo, fueron ratificados en el acto del plenario por los facultativos que los realizaron por lo que devinieron en una suerte de prueba personal documentada sometida al principio de libre valoración de la prueba.

   Asimismo, debe afirmarse que, en todo caso, el Tribunal de apelación, después de examinar las contradicciones alegadas por el recurrente, concluyó que los documentos periciales antes señalados fueron racionalmente valorados por el Tribunal de instancia como elementos de corroboración del testimonio de la menor.

   De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que el Tribunal Superior de Justicia procedió conforme a Derecho y la jurisprudencia de esta Sala al denegar la denuncia de infracción de ley por error en la valoración de los referidos dictámenes periciales.

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   Por ello, debe afirmarse que las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

   -------------------------

   -------------------------