ATS, 4 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:13946A |
| Número de Recurso | 1099/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/12/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1099/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1099/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 4 de diciembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 37 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2016, en el procedimiento nº 896/2014 seguido a instancia de D. Víctor, D. Jose Ignacio, D. Jose Miguel, D. Carlos Manuel, D. Luis Alberto, D. Jesús Carlos, D. Juan Luis, D. Carlos Ramón, D. Luis Angel, D. Abilio, D. Agapito, D. Alonso, D. Anibal, D. Artemio, D. Balbino, D. Benigno, D. Bienvenido, D. Candido, D. Cecilio, D. Conrado, D. Daniel, D. Dimas, D. Eduardo, D. Eloy, D. Eulalio, D. Ezequias y D. Feliciano contra Nertus Mantenimiento Ferroviario y Servicios SA y Totseriman SL, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por D. Víctor, D. Jose Ignacio, D. Jose Miguel, D. Carlos Manuel, D. Luis Alberto, D. Jesús Carlos, D. Juan Luis, D. Carlos Ramón, D. Luis Angel, D. Abilio, D. Agapito, D. Alonso, D. Anibal, D. Artemio, D. Balbino, D. Benigno, D. Bienvenido, D. Candido, D. Cecilio, D. Conrado, D. Daniel, D. Dimas, D. Eduardo, D. Eloy, D. Eulalio y D. Ezequias, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2017, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fechas 26 y 27 de febrero de 2018, respectivamente, se formalizaron por la letrada D.ª Isabel Moya Chimenti en nombre y representación de Nertus Mantenimiento Ferroviario y Servicios SA y por la procuradora D.ª María Luisa Noya Otero en nombre y representación de Totseriman SL, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de septiembre de 2017, R. Supl. 60/2017, que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por los actores y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar estimó en parte la demanda, condenando a Totseriman a abonar a cada uno de los actores las cantidades y por los conceptos que se detallan en su fallo, respecto de cada trabajador, condenando asimismo a Nertus a abonar a cada uno de los actores, de forma solidaria con la anterior, las cantidades por los mismos conceptos correspondientes al período comprendido entre el mes de junio de 2013 y el 4 de marzo de 2014, de acuerdo con los servicios en los días festivos y nocturnos que se fijen en ejecución de sentencia.
La sentencia de instancia había desestimado la demanda de los trabajadores, por la que pretendían que se condenara a las empresas Nertus y Totseriman a abonarles determinadas cantidades que se determinaban en su demanda, por los conceptos de plus festivos y complemento de nocturnidad entre junio de 2013 y el 4 de marzo de 2014.
Los demandantes vinieron prestando servicios para Nertus Mantenimiento Ferroviario y Servicios SA, hasta que fueron subrogados por Totseriman SL el 5 de marzo de 2014. Su centro de trabajo es el aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, y prestan servicios en el sistema automatizado de tratamiento de equipajes. Han venido desarrollando su trabajo en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche en turnos de 07,00 h. a 15,00 h.; de 15,00 h. a 23,00 h. y de 23,00 h. a 07,00 h.
Tras siete días de trabajo en turno de mañana tienen libranza de cinco días, lo mismo si es turno de tarde y si es de noche, de cuatro días. Los demandantes, en los años 2013, 2014 y 2015, han prestado servicios en los días festivos y en los turnos de noche que constan; y la empresa Nertus venía abonando a todos los trabajadores una cantidad por el trabajo realizado en sábado, domingo o festivo, hecho éste que no resultó controvertido admitiéndolo las empresas demandadas.
La empresa manifestó a los representantes de los trabajadores, en una reunión celebrada el 2 de octubre de 2014 la imposibilidad de hacer frente al plus, dadas las condiciones actuales. En otras reuniones posteriores se trataron igualmente las cuestiones referidas a las horas de nocturnidad y el cobro del plus de festivos, manifestando la empresa que no podía asumir el pago de esa hora al no contemplarse la novena hora nocturna en el contrato con Siemens, y que en caso de tener que abonarlo tendría que volver al horario de 06,00 a 14,00, de 14,00 horas a 22,00 horas y de 22,00 a 06,00 horas, teniendo en cuenta que los horarios actuales se habían establecido a petición de los trabajadores, para poder llegar a trabajar con transporte público.
El Convenio de aplicación es el del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid.
La sala de suplicación estima las revisiones fácticas propuestas por los trabajadores recurrentes, constando ahora que Nertus pactó el plus festivo con determinados trabajadores que constan, y su importe sería el previsto en el convenio colectivo, junto con el complemento de mejora de la productividad, el de carencia de incentivos, la disponibilidad, o la nocturnidad, como condiciones salariales básicas pactadas en determinadas fechas que igualmente constan en la relación. Igualmente Nertus reconoció a determinados trabajadores en las fechas que constan en la relación que obra en los autos, el plus festivo además del salario base, la mejora de productividad, la carencia de incentivos y la penosidad a determinados trabajadores, con el fin de unificar los criterios retributivos de todos sus trabajadores y al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
Los trabajadores consideraban que se les había abonado la hora nocturna a un precio inferior al establecido en el convenio, habiendo presentado los cálculos de forma pormenorizada y no contradicha de adverso. La sentencia de suplicación estima la pretensión por los importes correspondientes al periodo entre junio de 2013 y el 4 de marzo de 2014; siendo irrelevante en cuanto a Totseriman que modificara el turno de noche y que de acuerdo con el convenio la última hora dejara de ser nocturna, porque el artículo 39 del Convenio Colectivo prevé que cuando las horas trabajadas durante el período nocturno exceden de cuatro, se cobrará el complemento por toda la jornada, no siendo posible la compensación pues el precepto prevé que cuando se trabajara en dicho período nocturno más de una hora, sin exceder de cuatro, el complemento se percibirá, exclusivamente, por las horas trabajadas, y Nertus venía abonando esa hora como nocturna, por lo que la empresa que se subrogó debió mantener las condiciones, de conformidad con el artículo 44.1 ET debiendo responder del total reclamado por este concepto por lo que también se estimó la pretensión respecto a la referida empresa.
Los recursos de casación para unificación de doctrina se interponen respectivamente por las empresas codemandadas Nertus y Totseriman, y en ambos casos tiene por objeto determinar que trabajándose en turnos rotatorios de lunes a domingo la aplicación del art. 32 del Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones de Metal debe interpretarse en el sentido de no estar trabajados de forma excepcional, como exige la norma citada.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de octubre de 2017 (R. Supl. 60/2017), que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Outsmart Assistance SL, y, revocó la sentencia de instancia, desestimando la demanda del actor de reclamación de cantidad.
En tal supuesto el demandante había venido prestando servicios para la demandada, con sujeción al Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, siendo su jornada de 40 horas semanales, de lunes a domingo, con los descansos establecidos en la Ley; el actor presta servicios en turnos rotativos que comprenden de lunes a domingo de forma habitual con 6 días de trabajo y 3 de descanso (incluido en suplicación). En el periodo comprendido entre junio de 2014 y noviembre de 2015, el actor ha prestado servicios durante un total de 47 días domingos o festivos (a razón de 8 horas por cada día). "La empresa ha venido abonando al actor a través de la nómina correspondiente un 'plus de festividad' como consecuencia de la prestación de servicios en día festivo (no así en los domingos)...".
En suplicación alegaba la empresa que el trabajador realizaba festivos y domingos como jornada habitual, y, por tanto, dentro de las horas anuales que fija el convenio colectivo, por lo que no tiene derecho a remuneración extraordinaria alguna, puesto que el trabajador percibe ya ese salario por el trabajo habitual del que forman parte los domingos y festivos. La Sala estima la pretensión porque considera que los domingos y festivos trabajados por el actor no están trabajados de forma excepcional, como exige la norma convencional que se trata de aplicar; y aun cuando las nóminas reflejen que ha percibido determinadas cantidades en concepto de plus de festivos, el propio artículo 32 del Convenio aplicable viene a excluir que el plus de festivos comporte la retribución de trabajo efectivo como hora extraordinaria, pues en el mismo se establece expresamente que se abonará cuando la prestación de servicios en dichos días no sea excepcional, lo que pone de manifiesto que lo que se compensa con dicho plus no es el exceso de jornada a trabajar en un día de fiesta no recuperable, sino la mayor onerosidad que supone prestar servicios en días festivos, sin que dicho plus sea susceptible de absorción y compensación con la compensación económica por horas extraordinarias al no constituir conceptos homogéneos.
No puede apreciarse la contradicción que los recurrentes pretenden entre las sentencias comparadas, pues en los respectivos supuestos de hecho constan circunstancias singulares que los diferencian, por lo que no concurre entre aquellos el requisito de identidad sustancial que exige el artículo 219 de la LRJS; todo ello a pesar de que en ambas sentencias se postula la aplicación del mismo precepto convencional: Art. 32 del Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, cuyo contenido es el siguiente: Los domingos y fiestas se abonarán por el salario de convenio más la antigüedad, y en su caso, el complemento "ex categoría" y/o "ex antigüedad". En aquellos supuestos en los que trabajar domingos y festivos sea excepcional, en el seno de la empresa se negociará la retribución por el trabajo desarrollado en dichos días.
Sin embargo, en el caso de la sentencia recurrida, la sala estimó determinadas revisiones fácticas propuestas por los trabajadores recurrentes, en las que se hacía constar que Nertus había pactado el plus festivo con determinados trabajadores que allí constaban, y que su importe sería el previsto en el convenio colectivo, junto con el complemento de mejora de la productividad, el de carencia de incentivos, la disponibilidad, o la nocturnidad, como condiciones salariales básicas pactadas en determinadas fechas. Igualmente se estimó la revisión fáctica según la cual a determinados trabajadores en las fechas que constaban en la relación de autos, Nertus les reconoció el plus festivo además del salario base, la mejora de productividad, la carencia de incentivos y la penosidad, con el fin de unificar los criterios retributivos de todos sus trabajadores y al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
En la sentencia de contraste no figura una circunstancia análoga, a salvo de constar que la empresa había venido abonando al actor a través de la nómina correspondiente un 'plus de festividad' como consecuencia de la prestación de servicios en día festivo (no así en los domingos).
Además de lo anterior, y respecto del recurso interpuesto por Totseriman, concurre una circunstancia singular que es su responsabilidad derivada de la subrogación, puesto que la sala una vez determinada la responsabilidad de Nertus Mantenimiento Ferroviario SA, concluyó respecto de Totseriman que al subrogarse en los contratos de los trabajadores debía mantener sus condiciones laborales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44.1 ET.
Por providencia de 14 de septiembre de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
Por la recurrente Totseriman SL, en su escrito de 28 de septiembre considera que existe contradicción entre la sentencia recurrida y la citada de contraste, en cuanto a la consecuencia principal derivada del art. 32 del Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, y que de ello deriva la corresponsabilidad de Nertus.
Por la recurrente Nertus, en su escrito de 4 de octubre de 2018 se manifiesta que existe contradicción entre las sentencias recurrida y de contraste puesto que ambas interpretan de manera totalmente contradictoria el art. 32 del Convenio de aplicación citado, relativo al plus festivo, considerando la recurrente que debe acogerse la doctrina recogida en la sentencia de contraste que señala que las empresas no tendrán la obligación de abonar el plus festivo cuando sus trabajadores presten sus servicios habitualmente los domingos y festivos, como parte de su jornada ordinaria. Sin embargo los argumentos expuestos por las recurrentes no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a las recurrentes, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la letrada D.ª Isabel Moya Chimenti, en nombre y representación de Nertus Mantenimiento Ferroviario y Servicios SA y por la procuradora D.ª María Luisa Noya Otero en nombre y representación de Totseriman SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2017, en el recurso de suplicación número 134/2017, interpuesto por D. Víctor, D. Jose Ignacio, D. Jose Miguel, D. Carlos Manuel, D. Luis Alberto, D. Jesús Carlos, D. Juan Luis, D. Carlos Ramón, D. Luis Angel, D. Abilio, D. Agapito, D. Alonso, D. Anibal, D. Artemio, D. Balbino, D. Benigno, D. Bienvenido, D. Candido, D. Cecilio, D. Conrado, D. Daniel, D. Dimas, D. Eduardo, D. Eloy, D. Eulalio y D. Ezequias, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid de fecha 29 de julio de 2016, en el procedimiento nº 896/2014 seguido a instancia de D. Víctor, D. Jose Ignacio, D. Jose Miguel, D. Carlos Manuel, D. Luis Alberto, D. Jesús Carlos, D. Juan Luis, D. Carlos Ramón, D. Luis Angel, D. Abilio, D. Agapito, D. Alonso, D. Anibal, D. Artemio, D. Balbino, D. Benigno, D. Bienvenido, D. Candido, D. Cecilio, D. Conrado, D. Daniel, D. Dimas, D. Eduardo, D. Eloy, D. Eulalio, D. Ezequias y D. Feliciano contra Nertus Mantenimiento Ferroviario y Servicios SA y Totseriman SL, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a las recurrentes, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
