SAP Valencia 533/2018, 26 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA |
| ECLI | ES:APV:2018:4664 |
| Número de Recurso | 436/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 533/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 7ª |
Rollo nº 000436/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 5 3 3
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Magistrados/as
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001651/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s BANCO SANTANDER SA, dirigido por el/ la letrado/a D/Dª. FEDERICO SERGIO SANCHEZ GIMENO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ISABEL DOMINGO BOLUDA, y de otra como demandante/s - apelado/s Ana María y Fabio, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE LUIS ORTIZ PAVIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE LUIS MEDINA GIL.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.
:
En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, con fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue : "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D: José Luis Medina Gil en nombre y representación de D. Fabio y Ana María contra la entidad Banif, S:A:, hoy Banco de Santander, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO que Banif, S.A. Banca Privada, ha incumplido su obligación contractual de información en la venta del certificado cancelable, concretamente cinco certificados, BNP PARIBAS, ligado a las acciones de FORTIS y TOTAL, cuyo emisor es BNP PARIBAS ARBITRAGE (SIC) ISSUANCE, B.V., por importe nominal suscrito de 50.000 euros con fecha 11 de marzo de 2.008, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a indemnizar a los demandantes los daños y perjuicios causados cuantificados en 41.655,14 euros más los intereses legales desde la fecha de la suscripción de los certificados hasta su completa satisfacción e intereses procesales del artículo 576 de la Ley 1/2000, con imposición de las costas a la entidad demandada".
Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
:
Por la sentencia de instancia se estimó la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Fabio y .D. Ana María contra el BANCO BANIF, S. A., hoy Banco Santander, en la se solicitaba que se declarara que Banif Banca Privada ha incumplido sus obligaciones legales de información y de lealtad como asesor en la venta el 11-3-2008 del certificado cancelable BNP PARIBAS ligado a acciones FORTIS y TOTAL, por importe nominal de 50.000 euros, además de haber incumplido la normativa del mercado de valores y sus obligaciones de seguimiento omitiendo información sobre el valor del mercado, condenando a Banco Santander al amparo del artículo 1101 del Código Civil a indemnizar a los actores con los daños y perjuicios sufridos en su patrimonio equivalente a la pérdida ocasionada y que se cuantifica en el importe de 41.655,14 euros, tras la aclaración efectuada en el acto de la audiencia previa, más los intereses legales y procesales correspondientes, con imposición de costas a la demandada.
Contra dicha sentencia se formula recurso de apelación por la demandada que funda en lo siguiente : 1)Está prescrita la acción al ser aplicable el art.945 del C.Com que fija un plazo de tres años a contar desde la fecha del contrato en que los actores ya conocián su riesgo de perdida, o al menos, desde el año 2009, en que ya conocían el hecho consumado de la caía del producto; 2 )No procede la acción indemnizatoria por incumplimiento de deberes precontractuale s; 3) Vulnera los art.1090 y los arts.74,89 y 95 de la LMV ya que el incumplimiento de ésta no genera el derecho a ser indemnizado por el daño causado amparado por un contrato; 4)Incurre en una indebida valoración de las pruebas estando al interrogatorio del actor más que a la documental ya que con ésta se ha acreditado que, dados los conocimientos financieros específicos que tenía dicho actor en la materia con un perfil de riesgo y con adquisición previa de productos similares, estaba informado de los riesgos del litigioso cuando lo compró sin la existencia de asesoramiento ni recomendación personalizada por parte de la entidad, información precontractual y posterior adverada por la misma prueba y por la testifical del empleado de ésta lo que excluye el incumplimiento que se le imputa en la demanda, por todo lo cual se ha desestimar o, subsidiariariamente, revocar en cuanto a los intereses que serán los legales desde su interposición y no desde la compra por ser la acción indemnizatoria y no de nulidad la que en ella se esgrime.
La parte actora, se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.
Esta Sala, da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondráa continuación, con revisión de las actuaciones, pruebas practicadas, de su valoración, y de las normas y doctrina aplicables y que se dicen infringidas en los motivos del recurso y, todoello en relación con éstos, sobre las base de las normas procesales que fijan el ámbito de la presente y de la naturaleza del producto financiero debatido .
- Sobre tal ámbito, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice >
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco,, nos dice: Es reiterada la jurisprudencia, en coherencia con los arts. 410 a 412 de la LEC., que fijan el inicio de la litispendencia y la perpetuación de la jurisdicción con la demanda, según la cual : "... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal
de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude....".
- Y a en relación con Bonos similares a los de autos, la jutrisprudencia es conteste en que son productos complejos y de alto riesgo y concretan el incumplimiento del deber de información como tales y como vicio del consentimiento por error con nulidad del contrato, complejidad y riesgo que parten de que son títulosrepresentativos del préstamo que concede la inversión al emisor que se obliga frente al tenedor a devolverle al vencimiento el capital principal con unos intereses o rendimientos, rendimientos cuya determinación se realiza por referencia al valor de un activo subyacente de modo que, la obligación de reembolso y de pago del rendimiento está estructurado en función del comportamiento de otros activos, siendo su riesgo una posible insolvencia de tal emisor del bono, por el de mercado derivado de la evolución del subyacente, que en este caso son acciones cotizadas en bolsa, por lo que se condiciona la obtención de beneficios a que el comportamiento de todos los títulos que conforman la cesta de valores sea igual o superior a su valor inicial en alguna de las fechas de observación, y, si llega a la fecha de vencimiento, a esas fechas se sufrirán pérdidas relevantes si alguna de las acciones termina por debajo de su nivel inicial.
De esta doctrina, citamos la sentencia dictada por el TS,Nº de Recurso: 1123/2013, Nº de Resolución: 379/2015 de 07/07/2015,Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO PRIMERO.- 1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la reclamación por daños y perjuicios producidos como consecuencia de la defectuosa información dada por la entidad bancaria, en relación a la contratación de un producto complejo de inversión consistente en un bono estructurado denominado "Bono autocancelable BBVA+ TEF 3 años", cuyo emisor era el banco Lehman Brothers Treasury CO.2 . Del resumen de antecedentes deben destacarse los siguientes hechos relevantes.A) La contratación de este producto de inversión compleja se hizo con fecha de 9 de febrero de 2007. Para entonces no regía el actual artículo 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID . En cualquier caso, el artículo 79 LMV, en la redacción entonces vigente, preveía en varios de sus apartados que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán sujetar su actuación, entre otros, a los siguientes criterios: "a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado [...]c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fueran propios [...]. e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]". Con posterioridad la normativa fue incrementada con...
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