SAP Alicante 460/2020, 24 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 460/2020 |
A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 224/2020
SENTENCIA NÚM. 460
Iltmos. Sres.:
Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dª. María Encarnación Aganzo Ramón
En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de noviembre de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcoy, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada BANCO DE SANTANDER, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Mercedes Pascual Revert y dirigida por la Letrada Dª. Inés Abad Esteve, y como apelada la parte demandante Jacinta, representada por el Procurador D. Ginés Juan Vicedo con la dirección de la Letrada Dª. Nuria Castillo Gala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcoy, en los referidos autos, tramitados con el núm. 207/2018, se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que, con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por el/la Procurador/a Sr/a. Juan Vicedo, en la representación que tiene acreditada en los presentes autos, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (hoy BANCO SANTANDER), DEBO EFECTUAR Y EFECTÚO los siguientes pronunciamientos:
1-Declaro la nulidad por vicio del consentimiento de los contratos de 24 de noviembre de 2010 (BONOS POPULAR CAPITAL CONVERTIBLES, por importe de 14.000€) y 19 de julio de 2011 (OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE BANCO POPULAR VT.07-21, por importe de 7.000€)
2-En base a ello:
++ se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y al reintegro a la actora de la suma total de 21.000€, correspondiente con el principal depositado en el producto litigioso, menos los cupones percibidos desde la compra de los precitados títulos hasta la sentencia, más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la fecha de cada orden de compra hasta su completo pago, dejándose sin efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hayan imputado como consecuencia de las referidas compras anuladas.
El principal generará los intereses en la forma expuesta en el fundamento de derecho cuarto.
Todo ello con imposición en costas a la parte demandada."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 224/2020, señalándose para votación y fallo el pasado día 24 de noviembre de 2020, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.
Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó la demanda presentada por Dña. Jacinta frente a Banco de Santander S.A., como sucesor por absorción de Banco Popular Español S.A., declarando la nulidad de la adquisición de Bonos Popular Convertibles y de Obligaciones Subordinaras de dicho banco, realizadas, respectivamente, el 24 de noviembre de 2010 y el 19 de julio de 2011, con obligación de reintegro por las partes de las cantidades recibidas, interpone recurso de apelación la parte demandada, por entender que concurre error en la valoración de la prueba, puesto que la acción de anulabilidad se encuentra caducada, que hay ausencia de error o vicio del consentimiento, dada la información facilitada, el perfil inversor de la demandante y los actos posteriores de la misma y que se ha cumplido la normativa del Mercado de Valores por parte del Banco Popular. La demandante se opone al recurso interpuesto.
Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad, el criterio de esta Sala, así como el de la mayoría de las Audiencias, para el caso de solitud de declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, los derivados del mismo, así como de bonos convertibles u obligaciones subordinadas, en efecto, es fijar los dies ad quo para el cómputo de los cuatro años de plazo para el ejercicio de dicha acción en el momento del canje por acciones, momento en el que el demandante pasa a ser accionista del Banco y deja de percibir las liquidaciones trimestrales, por lo que, en efecto, la acción de nulidad, como alega la entidad bancaria, respecto de los Bonos Banco Popular Convertibles (Bonos 1/2010), que se canjearon en junio de 2012, estaría caducada en el momento en que se interpuso la demanda, el 28 de marzo de 2018. Este es el criterio recogido en las Sentencias de esta Sección 5ª de 8 de febrero de 2019 y de 4 de junio de 2020, con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2016, que se pronuncia sobre un producto financiero sustancialmente idéntico al de autos de bonos necesariamente convertibles en acciones, aunque ello lo sea sin abordar concretamente esta cuestión del día inicial del cómputo de la excepción de caducidad, " Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones ".
No ocurre lo mismo en la otra adquisición, la de obligaciones subordinadas, dado que las mismas, según manifestaciones de ambas partes, no fueron objeto de canje hasta el año 2017, año en que se produjo la resolución de la entidad, Banco Popular, puesto que si, con arreglo al criterio anterior, es desde dicho momento desde el que ha de comenzar a computar el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad, es claro que no había transcurrido en el momento de la presentación de la demanda, sin que la información suministrada a la demandante con fines tributarios, a la que alude la apelante, pueda entenderse bastante para adelantar la fecha de su cómputo a momento anterior a la consumación del contrato, ya que no era la finalidad de dicha documentación explicar en qué consistía el producto, ni de la misma se desprende que hubiera podido surgir una comprensión cabal del mismo por parte de la clienta, de manera que pudiera conocer en qué consistía el producto complejo adquirido y el riesgo de la pérdida total de la inversión
Debemos entrar a conocer, por lo tanto, en cuanto a los bonos convertibles, cuya acción de anulabilidad hemos declarado caducada, de la acción subsidiariamente ejercitada de resolución contractual. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que cuando se invocan incumplimientos derivados de la falta de información u omisiones supuestamente cometidas en fase precontractual, se ha de ejercitar una acción de nulidad o de anulabilidad de los arts. 1265, 1266, 1267 y 1301 del Cc y no la de resolución del contrato que regula el art. 1124 de esa misma norma jurídica, precisamente por error o vicio en el consentimiento derivado de ese déficit en la información dada, en este caso, a un cliente bancario. Véase por ejemplo la SSTS de 19 de noviembre de 2015, donde se dice " no cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento ".
Esta misma postura ha sido también ratificada por la SSTS de 13 de julio de 2016, de la que se deduce, con cita de otras sentencias de ese mismo Tribunal (14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), que el error en el consentimiento por falta de información podría suponer la nulidad o anulabilidad del contrato pero no una resolución por incumplimiento, ya que el incumplimiento tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que en este caso la falta de información se habría producido con anterioridad.
En cuanto a la información postcontractual, basa la demandante la pretendida infracción en que debió recomendar a la actora si continuar o no con las inversiones o si debía proceder o no a la venta de los títulos, pero es lo cierto que dichas recomendaciones no forman parte de las obligaciones de las entidades financieras, sino que se reservan a la facultad del cliente, que es el que ha de decidir si mantener o no la inversión en función de las circunstancias personales y de evolución del producto. Tampoco consta que la demandada se comprometiera a prestarles a los demandantes en el futuro ninguna función de asesoramiento e información de los que pudiera derivar algún incumplimiento en la fase de ejecución del contrato y de transcendencia resolutoria, por lo que también hay que desestimar esta acción.
En cuanto a la también ejercitada de manera subsidiaria acción de indemnización de daños y perjuicios por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de información, al amparo del artículo
1.101 del Código Civil, con condena a indemnizar en el equivalente a la pérdida patrimonial experimentada, consistente en la diferencia entre el precio de adquisición del producto, es decir, 14.000 euros, menos el valor que tengan las acciones en...
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