SAP Pontevedra 125/2009, 12 de Marzo de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2009:315 |
| Número de Recurso | 25/2009 |
| Número de Resolución | 125/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00125/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 25/09
Asunto: VERBAL 260/05
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 VILAGARCIA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.125
En Pontevedra a doce de marzo de dos mil nueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 260/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 25/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Mónica , DLA Ramona ; Rosa ; DÑA Santiaga , representado por el procurador D. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. MANUEL FERNÁNDEZ PÉREZ, y como parte apelado- demandado: D. Gustavo
, DÑA Teresa , no personados en esta alzada, sobre servidumbre de paso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia, con fecha 14 julio 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:"Desestimo la demanda de la procuradora Sra. Montáns Argüello, en nombre de doña Mónica , doña Ramona , doña Rosa y doña Santiaga , contra don Gustavo y doña Antonieta , y en consecuencia, declaro no constituída en virtud de título servidumbre de paso en beneficio de las fincas de las actoras mencionadas en el fundamento de derecho primero, sobre predio colindante perteneciente a los demandados.
No ha lugar a pronunciarse sobre la reconvención deducida por don Gustavo y doña Teresa , representados por la procuradora doña Antonieta , contra doña Mónica , doña Ramona , doña Rosa y doña Santiaga , representadas por la procuradora Sra. Montáns Argüello, al haberse desestimado la demanda.
Impongo a las demandantes reconvinientes el abono de las costas procesales."
Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Mónica , Dña Ramona , Dña Rosa y Dña Santiaga se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día doce de marzo para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia ahora impugnada desestima la demanda en que se ejercita acción confesoria de servidumbre de paso al considerar que el título que se invoca, contrato celebrado el día 7 de noviembre de 1978, entre Juan Ramón y los padres de la difunta Sacramento en el que además de concertar una permuta, habrían establecido una relación de servicio entre los dos predios resultantes de la celebración del negocio dispositivo, no produce efectos respecto de las demandantes reconvenidas dado que Juan Ramón no se constituyó en modo alguno como su causante, de forma que le negocio celebrado no habría de ser eficaz respecto de ellas que no participaron (ni por sí ni por sus causantes) en la formación de la voluntad contractual.
La parte actora interpone recurso de apelación alegando que, ejercitando acción confesoria de servidumbre de paso, y fundando su derecho en la existencia de un título constitutivo de la misma, por título debe entenderse no tanto un documento, sino el negocio jurídico creador de la misma. Y que en ese sentido debe interpretarse el contrato de 7 de noviembre de 1978 pues no se estaba constituyendo nada nuevo sino simplemente reconocían una realidad jurídica respetada por todos los colindantes cual era una servidumbre que corría en dirección norte-sur en línea recta desde la carretera que une el lugar de Corón con Vilanova de Arousa hasta llegar a la finca de las actoras situadas en el extremo sur de la citada servidumbre. Resume la parte apelante que no es que la servidumbre se constituya en el acto de la permuta sino que se aclara que ésta discurrirá por la finca del padre de la demandada en beneficio de la permutada y de las restantes fincas del "agro" hacia el sur. Que la existencia del negocio jurídico consiste en el reconocimiento del derecho de paso por donde desde siempre estuvo constituido.
La acción confesoria se dirige a obtener la declaración de existencia y la subsiguiente virtualidad práctica de una servidumbre ya constituida, razón por la cual la legitimación activa corresponde al propietario que pretende ostentar a su favor un derecho de servidumbre y la pasiva al dueño del predio pretendidamente sirviente, correspondiendo al actor la prueba de la existencia de la servidumbre como medio de vencer la presunción de libertad de que goza el dominio.
La parte actora y ahora apelante viene a pretender en esta alzada que el título que le ha permitido adquirir el derecho de servidumbre es un negocio jurídico antiguo, y no el concreto contrato de permuta de 7-11-1978 en el que se habla de que queda establecida una servidumbre para las fincas permutada y otras que hay en dicho "Agro" hacia el Sur.
Pero tal interpretación es plenamente contradictoria con la pretensión que ejercita en su demanda en la que de forma clara y meridiana, cuando trata sobre el fondo de la cuestión litigiosa establece literalmente que "Nosotros acompañamos el título de constitución de la servidumbre de litis, documento privado de permuta de fecha 7 de noviembre de 1978, título que consideramos válido a todos los efectos...". Y de igual modo en el suplico de la demanda se interesa la ".....declaración que la servidumbre establecida de común
acuerdo entre los padres de la demandada.....y D. Juan Ramón , a medio de documento privado de fecha 7
de noviembre de 1978 a favor de las fincas permutadas y otras que en dicho "Agro" hacia el Sur.......ha de
ser consentida por los demandados.....".
Dispone el Art. 539 del C. Civil que sólo cabe la prescripción adquisitiva de las servidumbres para lasque reúnan el doble requisito de ser continuas y aparentes, según la clasificación que resulta del Art. 532 del mismo texto legal, requisitos de los que no goza la servidumbre de paso, que sólo podrá adquirirse en virtud de título, quedando reservada la prescripción inmemorial a los casos existencia previa al C. Civil como medio de adquirir admitido en la legislación de Partidas, siempre que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del C. Civil (año 1889) o al menos se hubiese iniciado en esa época, por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria primera del Cc en relación con el Art. 1939 Cc , por tratarse de un derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior, y regirse "la...
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