STS, 1 de Julio de 1988

La Procuradora doña Pilar Oria Rodríguez, en representación de la Entidad "Caja de Ahorros de Asturias», formuló ante el Juzgado de 1.a Instancia de Oviedo n.° 2, demanda de Juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra la también entidad "Banco Hispano Americano, S.A.», sobre reclamación de cantidad, estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos para terminar suplicando sentencia por la que se condene al "Banco Hispano Americano» a satisfacer a mi principal la suma de 16.069.366 ptas con más sus intereses legales desde el 9 de marzo de 1983 y la totalidad de las costas del juicio. Admitida la demanda y emplazada la demandada Entidad "Banco Hispano Americano, S.A.", compareció en los autos en su representación la Procuradora doña María Victoria Arguelles Landete, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que constan en los autos para terminar suplicando sentencia, estimando las excepciones alegadas, desestimando la demanda y absolviendo a esta parte de la misma, imponiendo las costas a la parte actora. Señalado el día para la comparecencia prevista en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la misma tuvo lugar sin acuerdo. Que abierto al juicio a prueba por las partes se propusieron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y que obran en autos. Puestas de manifiesto a las partes las pruebas practicadas y de acuerdo con lo solicitado en su escrito de demanda y contestación, quedando después losautos en poder del señor Juez para resolución. El Juez de 1.a Instancia de Oviedo n.° 2 dictó sentencia de fecha 2 de junio de 1986 , cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando, como desestimo, la demanda formulada por la Procuradora señora Oria, en nombre de "Caja de Ahorros de Asturias", frente al "Banco Hispano-Americano, S.A.", representado por la Procuradora señora Arguelles Landeta, debo absolver y absuelvo de la misma a dicha demandada, por concurrir la excepción de cosa juzgada y condenar a la actora como la condeno, al pago de las costas procesales.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de I.º Instancia por la representación de la demandante "Caja de Ahorros de Asturias, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 1986 , con la siguiente parte dispositiva: Se estima el recurso de apelación interpuesto por la "Caja de Ahorros de Asturias», contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1.a Instancia n.° 2 de Oviedo, la que se revoca. En su consecuencia, estimando también la demanda por esta recurrente formulada, se condena al "Banco Hispano Americano» a abonar a la actora dieciséis millones sesenta y nueve mil trescientas sesenta y seis pesetas (16.069.366), con más los intereses legales de dicha cifra desde la fecha solicitada en la demanda; con imposición de las costas de 1.º Instancia a la demandada, y sin declaración especial en cuanto a las del recurso.

El día 30 de enero de 1987, el Procurador don Rafael Reig Pascual, en representación del "Banco Hispano Americano, SA. ha interpuesto recurso de casación, contra sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo, con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia recurrida en error en la apreciación de la prueba, basado en documento-testimonio de la sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo, de 6 de febrero de 1984 , obrante en autos que demuestra la equivocación del Juzgador. Segundo. Al amparo del n.° 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infringir la sentencia recurrida la norma contenida en el art. 1.252 del Código Civil y la jurisprudencia correctora del art. 1.479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , asentada, entre otras, en las Sentencias de esa Excma. Sala de fechas 17 de noviembre de 1960 y 11 de noviembre de 1981. Tercero: Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infringir la sentencia recurrida la norma contenida en el art. 1.851 del Código Civil , que declara extinguida la fianza cuando la prórroga concedida al deudor se hace sin el consentimiento del fiador. Cuarto. Al amparo del núm. 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infringir la sentencia recurrida la norma contenida en el art. 1.852 del Código Civil , que declara extinguida la fianza si por algún hecho del acreedor, no puede el fiador quedar subrogado en su derecho. Quinto. Al amparo del n.° 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infringir la sentencia recurrida la norma contenida en el art. 1.852 del Código Civil , que declara extinguida la fianza si, por un hecho del acreedor, no puede el fiador quedar subrogado en los privilegios de que aquél disponía.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista el día 14 de junio de 1988.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Cecilio Serena Velloso.

Fundamentos de Derecho

Para el adecuado enjuiciamiento del presente recurso de casación ocurre el establecer los siguientes antecedentes: A) El 28 de julio de 1976 y mediante póliza de préstamo y crédito de esa fecha intervenida por el Corredor de Comercio Colegiado, la Gaja de Ahorros de Asturias, demandante y aquí recurrida, prestó a "Rubiera Oviedo, Sociedad Anónima» domiciliada en Oviedo, un préstamo de treinta millones de pesetas; en dicha operación tomó parte el "Banco Hispano Americano», demandado y aquí recurrente, para (según la cláusula 8.a) prestar de aval solidario, con expresa renuncia al beneficio de excusión, respecto a la totalidad de las obligaciones que para la deudora se deduzcan de este contrato; conviniéndose que las prórrogas que pudieran concederse a la acreditada en relación con el plazo pactado para la amortización de la deuda, así como la continuidad del descubierto en cualquier situación de impago, aunque tal se hiciera o dispensara sin consentimiento de la entidad fiadora, no extingue la fianza, que subsistirá íntegra hasta que la Caja acreedora quede enteramente reintegrada de la cantidad acreditada, de sus intereses y comisiones y de los gastos de toda clase que origine el cobro del total debido. De dichas prórrogas, en su caso, dará cuenta la "Caja de Ahorros de Asturias" al "Banco Hispano Americano". B) Sobrevenida la Suspensión de Pagos de la Sociedad prestataria, la Caja de Ahorros prestamista asistió a las Juntas Generales de Acreedores celebradas el 11 de enero y el 22 de febrero de 1982 y concurrió con su voto al Convenio acordado en esta última de cuyos términos han de destacarse el punto primero y el noveno Según el primero "Rubiera Oviedo, Sociedad Anónima", pagará el importe de sus débitos a los acreedores que se recogen en la lista definitiva (en la que figura la Caja de Ahorros de Oviedo) formada por los Interventores, en la cuantía que se señala en la misma, sin devengo de intereses y en el plazo máximode dos años». "No obstante, a partir del comienzo del segundo año las cantidades pendientes de liquidar devengaran interés legal; y conforme al noveno "La aceptación del presente Convenio no modifica ni limita en lo más mínimo los derechos y acciones que los acreedores tengan o pudieran tener contra otras personas como responsables o fiadores de las deudas de la suspensa o libradores librados aceptantes endosantes o avalistas de letras de cambio a cargo de aquel as, quedando dichos acreedores en completa libertad para reclamar el pago de sus respectivos créditos, en todo o en parte, en cual extrajudicialmente, de dichas terceras personas obligadas; y los cobros que eventualmente obtuvieren o hayan obtenido, por principal o intereses, los harán suyos sin que ello afecte a os demás y a las condiciones de pago previstas en este Convenio salvo la de reducir, en cada caso, el importe del crédito concurrente) C) En juicio ejecutivo instado por la Caja de Ahorros de Oviedo contra el "Banco Hispano Americano seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Oviedo, sirviendo la póliza de préstamo referida en el antecedente apartado A como título ejecutivo recavaron sentencias, de 18 de febrero de 1983 y 6 de febrero de 1984 y en esta segunda emanada por la Audiencia, se declara la nulidad "por la razón esencial de que el fiador en ningún casó puede obligarse a mas que el deudor principal tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones, según reza textualmente el articulo 1825 del Código Civil lo que con certeza ocurriría de prosperar la demanda ejecutiva, pues si, por un lado, la demandante, "Caja de Ahorros de Asturias", suscribe el Convenio de la suspensión de pagos de su deudora, comprometiéndose consecuentemente a cumplir los términos del mismo en cuanto a la reclamación de sus créditos del deudor tanto en la cuantía como en las condiciones de aquel Convenio establecidas, es evidente que por otro lado no puede olvidándose de su propio pacto, reclamar la totalidad del crédito del fiador en las condiciones estipuladas en el escrito de fianza. Razona también que se ordena (en el articulo 9º de la Ley de Suspensión de Pagos ) la suspensión de todos los procesos que pudieran hallarse en curso y cuanto mas los, incluso, no iniciados como el presente" Finalmente, en caso de pago por la fiadora, la entidad acreedora transmitiría a aquella sus derechos sobre el préstamo según lo establecido en el artículo 1.839, aunque limitados ciertamente por el Convenio suscrito por la misma, (y) se violaría indirectamente en el caso señalado el artículo 1.852 del citado Código , que libera de la obligación de responder a los fiadores, aunque sean solidarios, cuando por algún hecho del acreedor no pueden quedar subrogados en los derechos y privilegios del mismo, que se verían notoriamente disminuidos por efecto de aquel Convenio, lo que, asimismo, haría trascender al fiador los efectos de la transacción acordada entre deudora y acreedor, con infracción igualmente de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.835 del Citado Código ». D) En la demanda del juicio de que el presente recurso dimana se reclama por la "Caja de Ahorros de Asturias» al "Banco Hispano Americano» el pago de

16.069.366 de pesetas, cantidad que resulta de reducir la adeudada por razón del préstamo y crédito de la Póliza a la deuda reconocida a la Caja en el Convenio que puso término a la Suspensión de Pagos. Según dicho escrito rector, "después de transcurrido con creces el término concedido a "Rubiera Oviedo, Sociedad Anónima" para abonar el crédito de 16.069.366 pesetas que en la lista definitiva de acreedores de la suspensión se le reconoce, no ha recibido cantidad alguna», ni de dicha sociedad ni del Banco fiador, razón por la que, no obstante estimar procedente la reclamación frente al "Banco Hispano Americano» por la totalidad de lo que en concepto de fiador solidario adeudara con arreglo a la póliza, 18.800.014 pesetas, habida cuenta del criterio mantenido por nuestra Audiencia, que respetamos pero no compartimos (dice), nos dirigimos a medio de esta demanda contra el fiador en reclamación de los citados 16.069.366 pesetas, con sus correspondientes intereses, haciendo expresa reserva de las acciones que pudieran correspondemos por el resto». La sentencia del Juzgado apreció la concurrencia de la excepción de la cosa juzgada; pero la de la Audiencia contra la que se dirige el presente recurso de casación revocó el fallo y estimó la demanda razonando sustancialmente que el artículo 1.479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene aplicación al caso; que "el hecho de haber el acreedor integrado en la masa pasiva de la suspensión de pagos su crédito contra el suspenso, no le impide reclamar contra el avalista; y que, superado ese inicial obstáculo, juega la cláusula octava de la póliza que autoriza la concesión de prórrogas sin la anuencia de la fiadora; que el Convenio deja intactas las acciones que pudieran corresponder a los acreedores para reclamar su crédito de otras personas; y que ese "hecho del acreedor» que es haber intervenido o concurrido al Convenio, no es encuadraba en el artículo 1.852 del Código Civil "pues tal omisión del acreedor, en tal sentido, nada tiene que ver con la imposibilidad de subrogación a que se refiere el precepto» y "no hace dejación, ni mucho menos renuncia, de un derecho en perjuicio del fiador, quien en él se ampara, para actuar de una determinada manera autorizada por la norma».

La redacción del aval prestado por el Banco imprime a la fianza una gran amplitud pues no sólo autoriza prórrogas sin consentimiento del avalista sino que garantiza "la continuidad del descubierto en cualquier situación de impago, aunque tal se hiciera o dispensara sin consentimiento de la entidad fiadora». También se dice que la fianza "subsistirá íntegra» respecto "de la cantidad acreditada, de sus intereses y comisiones y de los gastos de toda clase que origine el cobro del total debido». Tal integridad, sin embargo, ya ha sido eliminada por la sentencia de la Audiencia de 6 de febrero de 1984, recaída en el trámite de la apelación interpuesta en el juicio ejecutivo contra la del Juzgado de 18 de febrero de 1983, según las puntualizaciones que se dejan hechas en el primero de los "fundamentos» de la presente. Se trata ahora de338 dilucidar, en el orden procesal si existe cosa juzgada alojada en dicha sentencia de 6 de febrero de 1984 (motivos primero y segundo del recurso) y, sí fuere desechada, si así procede, tal excepción de cosa juzgada, de encarar el tema, ya propuesto en el juicio ejecutivo, de si la conducta de la Caja acreedora con ocasión de la Suspensión de Pagos de la Sociedad prestataria, ha producido la extinción de la fianza (motivos tercero, cuarto y quinto del recurso en los cuales y a ese efecto, se invocan los artículos 1.851 y 1.852 del Código Civil ).

El artículo 1.479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sido matizado por la Jurisprudencia excluyendo un sentido absoluto del mismo según el cual todas las excepciones que pueden ser tratadas en el ejecutivo podrían reproducirse en el ordinario. Fundándose tal doctrina en que el juicio ordinario subsiguiente no tiene por objeto el resolver acerca de la pertinencia del ejecutivo, niega que puedan replantearse en aquél las cuestiones que ya pudieron ser discutidas en éste. Sin embargo, ha dejado sentado que la "cuestión de fondo» puede ser llevada al juicio ordinario y negado siempre que el fallo recaído en el ejecutivo pueda oponerse entonces como excepción de cosa juzgada. La "cuestión de fondo» del juicio de que el presente recurso dimana, esto es la de si se da la subsistencia y exigibilidad de la fianza o se ha producido su extinción, no parece pueda sustraerse al presente juicio ordinario después de ser desestimada la pretensión de pago dentro del juicio ejecutivo, y ello con abstracción del fundamento del fallo recaído en éste pues entenderlo de otro modo dejaría sin contenido el citado artículo 1.479.

Los amplios términos en que viene prestada la fianza, antes considerados, no conducen, sin embargo, a la excesiva consecuencia de facultar al acredor para disponer por sí del crédito afianzado en correlativo perjuicio del fiador. La cláusula 8.a de la póliza no excluye la vigencia de los artículos citados por los motivos cuarto y quinto, y en particular la del 1.852 que cabría relacionar con el párrafo segundo del

1.835 citado por el Juzgado. Según el 1.852, "los fiadores quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo». Ahora bien, según el punto 9.° del Convenio de la Suspensión de Pagos, el pago del fiador no apareja la subrogación de éste en el lugar de la Caja dentro de la relación de los Acreedores, ya que se sigue la consecuencia expresamente contemplada "de reducir, en cada caso, el importe del crédito concurrente» en beneficio de la masa de Acreedores. Como razona el motivo cuarto del recurso, "la consecuencia de este pacto, aprobado con el voto favorable de la "Caja de Ahorros de Astunas», es que si un tercero paga al acreedor, el crédito en la Suspensión de Pagos se reduce o extingue, según el caso, y por tanto el tercero que pago no puede subrogarse en un crédito que ya no existe»; prosiguiendo que "en el caso presente, si el Banco Hispano Americano pagara a la Caja de Ahorros de Asturias, no podría subrogarse en el crédito de esta, por cuanto dicho crédito se habría extinguido por aplicación de pacto noveno del Convenio de la Suspensión de Pagos». Y también es de asumir el motivo quinto en el cual la extinción de la fianza por aplicación del artículo 1.852 se razona a partir del carácter de crédito privilegiado que conviene al litigioso (Ley de Suspensión de Pagos en relación con los del codigo de Comercio y 1.924 del Código Civil ) por estar consignado en póliza intervenida; carácter del que se sigue el derecho de su titular a la abstención del cual hizo dejación la caja al concurrir a la Suspensión de Pagos como acreedor común, originando la pérdida del privilegio y atrayendo así la aplicación del citado artículo.

Las costas deben regirse, las de la primera instancia por el artículo 523, las del recurso de apelación por el 710 y las del presente recurso de casación por la regla cuarta del 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de Casación interpuesto por "Banco Hispano Americano, S.A.", casando y anulando la sentencia que en fecha 25 de noviembre de 1986 dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo . Se desestima el recurso de apelación contra la del Juzgado de 2 de junio de 1986 y se confirma la misma, que desestimó la demanda; imponiéndose a la parte demandante las costas de la primera y segunda instancia y sin hacer especial imposición de las costas en este trámite de la Casación, que se satisfarán por cada parte las propias y las comunes por mitad.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Latour Brotóns.- Cecilio Serena Velloso.- Mariano Martín Granizo Fernández.- Matías Malpica y González Elipe.- Antonio Fernández Rodríguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don CecilioSerena Velloso, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. Madrid, a uno de julio de mil novecientos ochenta y ocho.