ATS 1437/2018, 29 de Noviembre de 2018

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Orense, se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2017, rectificada por auto de 5 de diciembre de 2017, en autos de Procedimiento Abreviado nº 12/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, como Procedimiento Abreviado nº 904/2010, en la que se condenaba a Miguel como autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciséis meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 del Código Penal; así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Así mismo, se declara nulidad de las transmisiones de los vehículos IVECO 58-CD-21 y 82-BS-61 realizadas por las empresas Melissatrans S.L. a Transverin LDA y ésta a Eurojorume, sin perjuicio de los derechos ostentados por terceros adquirentes.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Esteban Cid, actuando en representación de Miguel, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación de preceptos constitucionales; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 21.6 del Código Penal en relación con los arts. 66 y 70 del Código Penal.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

Por su parte, ANTELA ESTACIÓN DE SERVICIO S.L., bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Antonio Álvarez Blanco, se personó en las actuaciones.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación de preceptos constitucionales.

1. El recurrente sostiene que se ha producido el menoscabo de su derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, al haberse producido un retraso en la causa de cinco años en la tramitación de las Diligencias Previas y de dos años en la preparación del juicio; y que, si bien ello ha sido apreciado por el Tribunal como una atenuante simple de dilaciones indebidas, merece la consideración de atenuante muy cualificada.

2. El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal, acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo, que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero, y nº 322/2.004, de 12 de marzo, que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. La sentencia recurrida declara como hechos que la empresa Melissatrans S. L., integrada como socias por Elisenda y Emilia, tiene como objeto social el transporte de mercancías por carretera. Se encuentra administrada desde su fundación por Valentín, quien figura como administrador único. En junio de 1997 el administrador otorgó amplio apoderamiento a favor de su esposa, Fátima, y en febrero del 2003 lo hizo a favor de su hijo, Miguel, permaneciendo ambos subsistentes. Dichos poderes les autorizaban para la realización de los actos de administración y disposición propios de la actuación en el tráfico jurídico de la empresa.

   Durante los años 2005 y 2006 correspondía a Miguel y Fátima la llevanza ordinaria de la sociedad, adoptando decisiones que revelaban que ejercían de hecho la administración de la sociedad. En forma paralela, y al mismo tiempo, Valentín dejó de efectuar actos de administración.

   La sociedad no presentó las cuentas anuales correspondientes a los años 2005 y siguientes. La sociedad presentaba una situación de deudas con organismos públicos y privados desde el año 2003 y así constan deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 59.222Ž57 euros correspondientes al año 2004; 65.530Ž94 euros correspondientes al año 2005; 26.444Ž64 euros del año 2006; y 3.975,14 euros del año 2007. Y con la agencia Tributaria la cantidad de 87.819Ž82 euros -en el momento del oficio de fecha 29 de junio de 2011-.

   Constan en autos reclamaciones de acreedores privados derivados de cambiales impagadas, así Automóviles Pérez Rumbao, por la emisión de dos pagarés con fecha 16 de diciembre de 2004, por importes de 750 euros cada uno y fecha de vencimiento 21 de febrero de 2005, que resultaron impagados. Talleres Superturbo S.L., pagarés por importe de 2.369Ž73 euros cada uno de ellos que resultaron impagados a sus fechas de vencimiento, 6 de octubre, 8 de noviembre, 7 de diciembre de 2004 y 7 de enero de 2005. Y pagarés por importe de 2.847Ž84 euros con fechas de vencimiento de 4 de marzo, 17 de marzo, 4 de abril y 4 de mayo de 2005. Inturasa Pérez Rumbao reclama el impago de dos letras de cambio del mismo importe, 4.403Ž92 euros, y vencimientos el 18 de febrero de 2006 y el 18 marzo de 2006.

   Constan también en autos demandas cambiales ejercitadas por Gashome por suministro de carburante por importe de 14.684Ž12 euros y 3.671Ž03 euros, correspondientes a los años 2002 y 2003.

   Según certificación expedida por la Secretaria del Juzgado de DIRECCION000 a fecha 14 de noviembre de 2011, durante los años 2003 a 2006, se siguieron contra Melissatrans 30 procedimientos de ejecución, encontrándose en trámite procedimientos correspondientes a todos los años citados.

   La mercantil Melissatrans S.L. era titular, a fecha 17 de agosto de 2012, de los siguientes vehículos: semi-remolque matrícula DU.....G, tractor matrícula KU....IW, tracto camión matrícula UW....Q, semi-remolque matrícula JO.....G, semi-remolque caja matrícula WW.....G, tracto camión matrícula UG....Y, semi-remolque caja matrícula W....FWW, vehículo mixto adaptable matrícula ....NDG, tracto camión matrícula ....YKX, tracto camión matrícula ....HDR, tracto camión matrícula ....YFQ, semi-remolque caja matrícula X....XHX, tracto camión matrícula UF....I, tracto camión matrícula ....HKX, semi-remolque caja WU.....F y semi-remolque caja GI.....D.

   En abril del año 2006 todos ellos presentaban diversas y sucesivas anotaciones de embargo. No figuran en esta relación los vehículos UG....Y y ....HKX, únicos que a esa fecha carecían de cargas y que fueron objeto de transmisión.

   En el mes de agosto de 2005, a través de los apoderados de la misma, Miguel y Fátima, Melissatrans S.L. contrató con la empresa Antela Estación de Servicio S.L. el suministro de combustible para la flota de camiones que prestaban el servicio para la misma. Durante los primeros meses de la relación contractual, Melissatrans hizo frente al pago dentro de los quince primeros días de cada mes de las cantidades generadas por el suministro de combustible del mes anterior. En los meses de diciembre y enero la empresa dejó de abonar los importes pasados al cobro por este concepto.

   A finales de febrero de 2006, Miguel, Fátima y Serafin comparecieron en la estación de servicio entrevistándose con quien era el encargado único de la empresa, Urbano, atribuyendo la imposibilidad de pago al retraso en el cobro de los servicios prestados por la mercantil GEFCO, principal cliente de Melissatrans S.L. En dicha conversación omitieron toda referencia a la situación en que se encontraba la empresa, sujeta a numerosas reclamaciones y embargos. Con la finalidad de lograr la continuación del suministro de combustible, abonaron en metálico la cantidad de 15.256Ž50 euros y entregaron dos pagarés por importe de 29.944Ž78 euros y 30.000 euros con vencimientos a 19 de abril y 21 de mayo de 2006, los cuales, presentados al cobro a fecha de su vencimiento, resultaron impagados.

   Con ello, lograron prorrogar el suministro de combustible hasta el mes de abril de 2006, incrementando la deuda hasta la suma de 150.275Ž24 euros.

   Antela Estación de Servicio S.L. formuló ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 reclamación de su crédito contra Melissatrans, seguido como juicio ordinario nº 14972006 (sic), recayendo sentencia en fecha 2 de enero de 2007 por la que se condenaba a Melissatrans al abono de 150.275Ž24 euros más los intereses legales.

   En fecha 10 de marzo de 2010, se presentó por Antela Estación de Servicio S.L. demanda de ejecución (procedimiento nº 83/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1) solicitando el pago de 186.162Ž20 euros, más 55.000 euros en concepto de intereses de ejecución y costas.

   Por auto de fecha 11 de marzo de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de ejecución citado, se despachó demanda de ejecución, en el que figura Antela Estación de Servicio S.L. como acreedora y Melissatrans S.L. como deudora, por importe de 150.275Ž24 euros en concepto de principal más otros 42.082Ž58 euros en concepto de intereses. También se libró embargo sobre los bienes del ejecutado que se concretó en los camiones IVECO 58-CD-21 (matrícula española UG....Y), 82-BS-61 (matrícula española ....HKX) y 87-CL-70.

   En fecha 3 de mayo de 2010 se interpuso demanda de tercería de dominio por la mercantil Eurojorume Transportes Unipessoal LAD, respecto de los camiones IVECO 58-CD-21 (matrícula española UG....Y), 82-BS-61 (matrícula española ....HKX) y 87-CL-70.

   En ella se alegaba que dichos camiones pertenecen a la mercantil demandante al haber sido transmitidos a la misma por la sociedad Transverin Transportes Unipessoal LDA. Por auto de 10 de junio de 2010 dictado en el procedimiento de tercería se acordó el archivo de la misma, no admitiéndose a trámite, al no prestado el demandante la caución de 300 euros que se le había impuesto para garantizar la indemnización de daños y perjuicios.

   En virtud de decreto de 9 de noviembre de 2010 se acordó la mejora de embargo sobre "las cantidades pendientes de pago de las mercantiles Euroveigatrans S.L., Eurojorume Transportes Unipessoal LTDA, a Anton y a Miguel, tanto por la entidad GEFCO como por la Agencia Tributaria".

   Interpuesto recurso de revisión, fue desestimado por auto de 18 de diciembre de 2010 en el cual se indica "conforme a la documentación aportada por la parte ejecutante justificativa de su petición de mejora de embargo se aporta un principio de prueba suficiente o indicios que hacen pensar que estamos, a priori, ante una sucesión de empresas".

   Eurojorume Transportes Unipessoal LTDA interpuso nueva demanda de tercería de dominio ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 tramitada con el número 341/2010, respecto de los camiones IVECO 58-CD-21 (matrícula española UG....Y), 82-BS-61 (matrícula española ....HKX) y 87-CL-70.

   La demanda fue admitida a trámite, acordándose por auto de 23 de marzo de 2011 "la suspensión de las actuaciones de este proceso hasta que la cuestión prejudicial penal sea resuelta (Diligencias Previas nº 904/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2)".

   Euroveigatrans S.L. fue constituida el 26 de mayo de 2006, siendo administrada en forma mancomunada por Miguel y Serafin. Fue constituida con la finalidad de evitar la reclamación de deudas y embargos que pesaba contra Melissatrans, comenzando a operar el 1 de junio de 2006 en forma sucesiva al cese fáctico de actividades por parte de Melissatrans S.L., continuando con la prestación del servicio de transporte que realizaba a GEFCO y utilizando los mismos vehículos que eran utilizados por aquélla. En las facturaciones correspondientes al 31 de mayo de 2006 (última de Melissatrans S.L.) y 15 de junio de 2006 (primera de Euroveigatrans S.L.) se prestan los mismos servicios (sustancialmente transportes Vigo-Coruña-Barcelona), se realizan al mismo cliente GEFCO (que fue aportado por Miguel) y se utiliza la flota de camiones que era empleada por Melissatrans S.L. Carecía la nueva mercantil en el momento de su constitución de flota propia de vehículos.

   Logística Euroveiga S.L. fue constituida el 7 de julio de 2010 por Cristina, hija menor de Miguel, y carecía de cualquier tipo de experiencia profesional, sin haber desarrollado con anterioridad ninguna actividad relacionada con el campo del transporte. Presentaba como única formación un grado medio de Formación Profesional. El capital social desembolsado para la constitución procedía de la aportación de parientes residentes en el extranjero.

   Comenzó a operar el 16 de julio de 2010 (siendo su primera facturación de 31 de julio de 2010, en la que se comprendían servicios prestados a GEFCO desde el día 16 de julio). El cese fáctico de la actividad de Euroveigatrans S.L. se produjo el mismo día en el que comienza su actuación en el tráfico Logística Euroveiga S.L., la cual vino a sustituir a la anterior en la prestación del servicio de transporte que ésta realizaba a GEFCO (cliente que, de nuevo, es aportado por Miguel). En las facturaciones correspondientes al 15 de julio de 2010 (última de Euroveigatrans S.L.) y 31 de julio de 2010 (primera de Logística Euroveiga S.L.) se prestan los mismos servicios (sustancialmente transportes Vigo- Coruña-Barcelona), se realizan al mismo cliente GEFCO (que fue aportado por Miguel) y se utiliza la flota de camiones que era empleada por Euroveigatrans S.L. y que, a su vez, utilizaba con anterioridad Melissatrans S.L. Carecía la nueva mercantil en el momento de su constitución de flota propia de vehículos.

   El vehículo IVECO 87-CL-70 fue enajenado por Transportes Cabito, a través de su administrador Gumersindo, a Miguel en fecha 16 de octubre de 2006, indicándole éste que la factura de compra se emitiese figurando como compradora Transverin Transportes Unipessoal LDA.

   Los vehículos IVECO 58-CD-21 (matrícula española UG....Y) y 82-BS-61 (matrícula española ....HKX) fueron adquiridos por Transverin Transportes Unipessoal LDA, en fecha 20 de abril de 2006 y 1 de abril de 2006, sin que haya constancia de quién los transmitió ni el precio abonado por los mismos.

   Transverin Transportes Unipessoal LDA enajenó en fecha 15 de marzo de 2007 a la mercantil Eurojorume Transportes Unipessoal LDA los vehículos IVECO 58-CD-21 (matrícula española UG....Y) y 82-BS-61 (matrícula española ....HKX).

   Eurojorume Transportes Unipessoal LDA fue constituida en fecha 10 de abril de 2007 por Miguel, toma la forma de "sociedade comercial unipessoal por quotas" y está sometida a la legislación portuguesa.

   Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación ha de ser inadmitido, pues, primeramente, no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar una duración global del mismo.

   Por otra parte, la cuestión recibió cumplida respuesta del Tribunal, estimando que únicamente cabía apreciar la atenuante reclamada como simple, que no como muy cualificada, atendidos los plazos globales indicados y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

   En efecto, porque respecto a la duración global del proceso, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

   No se observa, por tanto, un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con la intensidad que se interesa.

   En su virtud, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 21.6 del Código Penal en relación con los arts. 66 y 70 del Código Penal.

1. Bajo idénticos argumentos a los expuestos en el motivo anterior se denuncia la indebida aplicación de los arts. 66 y 70 del Código Penal en la medida que, reclamada la apreciación de la atenuante como muy cualificada, debe estimarse que la pena impuesta es desproporcionada.

2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

3. Examinadas las alegaciones que sustentan este motivo de recurso, hemos de concluir que procede igualmente su inadmisión al venir sustentado en la apreciación del anterior motivo.

Además, el actual art. 66.1.1º CP permite a los Tribunales, cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicar la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Hemos de recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Pues bien, debe tenerse en consideración que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del Código Penal, para el que el legislador prevé la imposición de pena de prisión de 1 a 4 años y pena de multa de 12 a 24 meses, y que, el Tribunal, al margen de tomar en consideración la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, impuso finalmente las penas de 2 años y 2 meses de prisión y de 16 meses de multa a razón de 12 euros diarios, esto es, dentro del límite legal con arreglo a los parámetros indicados, por lo que en modo alguno puede afirmarse que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por lo expuesto, debe inadmitirse el motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: