STS 1820/2018, 19 de Diciembre de 2018

La sentencia recurrida de 14 de octubre de 2015 contiene el fallo del siguiente tenor literal:

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Doroteo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente en fecha de 13 de junio de 2012, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de D. Doroteo presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso de casación para unificación de doctrina, expresando los motivos en que se funda, y suplicando a la Sala que << [...] dictándose en su día sentencia por lo que se declare haber dado lugar al recurso, casando y anulando la impugnada, para dictar otra en la que se estime la doctrina mantenida en las sentencias del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, Recurso 5330/2011, Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2012 y de fecha 30 de abril de 2008 dictada por el Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Contencioso- Administrativo de Madrid, Sección 9ª, Recurso Contencioso-Administrativo 38/2006, que por copia simple se acompañan como DOCUMENTOS Nº 1 y 2 (Sobre el Consentimiento Informado) alegadas como contradictorias.>>

La Sala de instancia admitió a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto y ordenó dar traslado a los representantes legales de las partes recurridas Comunidad de Madrid y Zurich España Cia de Seguros para que formalizaran escrito de oposición, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación para la unificación de doctrina, suplicando a la Sala que se desestime el mismo y se impongan las costas al recurrente.

La Sala de instancia, mandó elevar las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, emplazándose a las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días.

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo y repartidas a esta Sección, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 18 de diciembre de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y fundamento.-

Se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina número 187/17, por la representación procesal de Don Doroteo, contra la Sentencia número 623/2015, de 14 de octubre, dictada por la Sección Décima, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo número 8/2013.

El referido recurso había sido promovido por el mencionado recurrente en impugnación de la desestimación presunta, por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de indemnización, por importe de 300.000 €, por los daños y perjuicios que se le habían ocasionado por una atención sanitaria deficiente, que le había sido prestada por el Hospital Universitario 12 de octubre, dependiente de la mencionada Consejería.

Los hechos que sirven de presupuesto a la mencionada reclamación se reflejan en el fundamento primero de la sentencia de instancia. Están referidos al tratamiento de que fue objeto el recurrente por el Servicio de Odontología del mencionado Hospital, que se inició en el año 2007 y concluyó con una intervención, con resultado no del todo satisfactoria, ya en el año 2011. Según se razonó en la reclamación ante la Administración que da origen a las actuaciones, se califica dicha asistencia como un « resultado desastroso por la utilización de una técnica incorrecta y vulneración de la lex artis ad hoc... sin que conste el consentimiento informado...»

A la vista de la demanda interpuesta ante el Tribunal de instancia se dicta la sentencia que se recurre en casación, en la que, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por asistencia sanitaria y la concurrencia de la mala praxis médica ad hoc, así como el alcance sobre el consentimiento informado, se razona lo siguiente, para concluir en el fallo desestimatorio de la pretensión:

Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios públicos, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado mala praxis o vulneración de la lex artis en la asistencia sanitaria dispensada a don Doroteo, tanto en la realización de las intervenciones quirúrgicas efectuadas en los años 2007 y 2011 como por ausencia de los correspondientes consentimientos informados.

Por ello, algunas de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente por la Administración demandada, si fue, o no, acorde con la "lex artis", es decir, si en todo momento el paciente fue atendido debidamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios disponibles.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial.

En este caso el demandante ha aportado a los autos un dictamen pericial suscrito el 27 de mayo de 2013 por los peritos de su designación doña Marisol y don Héctor, ambos especialistas en Medicina Legal y Forense y Licenciados en Odontología, en el que, previas aclaraciones terminológicas e indicación de las fuentes consultadas, se efectúa una relación fáctica, seguida de una detallada explicación de la situación del paciente previa al tratamiento y del examen de los tratamientos realizados; después de concretar el daño causado, el dictamen finaliza con las siguientes conclusiones:...

Por su parte, la codemandada ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS ha aportado a los autos un dictamen médico elaborado por los peritos de su designación don Landelino, Especialista en Cirugía Maxilofacial, y doña Sagrario, especialista, vía MIR, en Cirugía Oral y Maxilofacial.

En dicho informe también se enumera la documentación analizada y se efectúa un amplio resumen de los hechos para, a continuación, desarrollar consideraciones médicas sobre el diagnostico, el tratamiento quirúrgico, la necesidad de extracción de dientes y la duración de la ortodoncia. Seguidamente, se examina el caso litigioso, lo que se extiende a la información al paciente, a la primera cirugía, a la anestesia del nervio alveolar inferior y a la asimetría, a la segunda cirugía y al momento de su realización, así como al seguimiento del paciente, todo ello para concluir que: [...]

[...] La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes pasa por examinar los elementos probatorios aportados al proceso y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual corresponde al demandante «la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda», y corresponde al demandado «la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior». Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ", si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.

Por haberse sugerido en la demanda la aplicación de doctrina del daño desproporcionado al caso de autos, conviene tener en consideración que, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio y 30 de abril de 2013 , 4 de diciembre , 2 y 12 noviembre , 17 de septiembre , y 9 de marzo de 2012 , las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcional, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la «lex artis ad hoc», en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso « ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla ‹res ipsa loquitur› (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla ‹Anscheinsbeweis› (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la ‹faute virtuelle› (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción ». Ahora bien, la aplicación de esta doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando, como en el caso de autos, el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013 ).

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , al declarar que:" Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal ". Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010 .

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , al decir que: [...]

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar: [...]

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: [...]

[...] Se ha de señalar que la amplia y genérica narración fáctica de la demanda, referida a la asistencia sanitaria dispensada al recurrente durante un largo periodo de tiempo, y la falta de especificación en la demanda de qué concretas vulneraciones de la lex artis se produjeron en las intervenciones quirúrgicas de 2007 y de 2011, han dificultado la resolución de la litis hasta el punto de haberse protestado por ello en la contestación a la demanda y de que la Sala ha debido acudir al informe pericial presentado por la parte actora -cuyas conclusiones se han transcrito en la demanda- para poder llegar a fijar los puntos de hecho litigiosos.

Pues bien, entrando a valorar los elementos probatorios existentes en el proceso, la Sala considera acreditado el resultado lesivo recogido en el informe de los peritos designados por el recurrente, no contradicho por prueba en contrario, de manera que damos por cierto que don Doroteo padece una gran inestabilidad oclusal con mordida abierta anterior y lateral, dolores osteomusculares en cara, cuello y articulación temporomandibular, deficiente función masticadora y reabsorciones radiculares considerables, lo que indica una disfunción orofacial de mal pronóstico para la edad del paciente. También consideramos producidas molestias postquirúrgicas en un ojo y dolor cervical, dorsal y de la articulación temporomandibular, con prolongación de la baja laboral y aparición de trastornos psicológicos por la impotencia de solucionar su estado. Asimismo, que estuvo de baja por alteración de la articulación temporomandibular desde el día 17 de octubre de 2007 al 15 de abril de 2008; por sensación en el ojo desde el 11 de septiembre de 2009 al 11 de septiembre de 2010; y por deformidad dentofacial desde el 14 de junio al 7 de julio de 2011 y del 26 de octubre al 7 de noviembre del 2011.

Sin embargo, no consideramos acreditado que el daño tuviera su origen, en parte, en la duración tan prolongada del tratamiento, 7 años y 3 meses, que los doctores Marisol y del Héctor consideran desproporcionado, porque tal conclusión no puede darse por cierta a la vista de que en el informe de los peritos doctores Landelino y Sagrario, se justifica amplia y detalladamente la necesidad del tiempo de tratamiento en el caso de autos.

En el dictamen presentado por el recurrente se afirma no haber constancia de que se hiciera un diagnóstico y un plan pre-quirúrgico adecuado del paciente ni de que se confeccionasen férulas de posicionamiento quirúrgico según el set up previo con anterioridad a las intervenciones quirúrgicas: a criterio de los doctores Marisol y del Héctor, antes de las intervenciones de 2007 y de 2011 se debieron tomar registros y montar los modelos en el articulador para valorar adecuadamente la relación craneomaxilar y mandibular y hacer un set-up -montaje de predicción del resultado que se pretende obtener-, lo que no se hizo. Para los peritos de designación de la parte actora, este tipo de intervenciones son muy delicadas y es imprescindible realizar un diagnóstico previo muy minucioso para conocer detalladamente la boca y las articulaciones temporomandibulares y planificar el reposicionamiento quirúrgico de los maxilares, por lo que sólo después se podrá determinar si las intervenciones están indicadas, sus alternativas terapéuticas y sus posibilidades de éxito. Además, afirman que el paciente tenía un al hábito de interposición lingual predominantemente bilateral, que no se intentó corregir antes de realizar la operación de 2007, pese a que comportaba una gran probabilidad de fracaso, de lo que tampoco se le informó, y que la boca no permaneció ferulizada inmediatamente después de la intervención de 2007 - con la finalidad de que la mandíbula quedara inmovilizada para que no se modificase o alterarse el resultado de la operación hasta la fijación de los fragmentos desplazados por osificación-, puesto que en la historia clínica se recoge que la ferulización no se realizó hasta cuatro días después de la intervención y cuándo se hizo el paciente podía abrir y cerrar la boca.

Los doctores Marisol y del Héctor añaden que, tras esa primera intervención quirúrgica, el maxilar superior del paciente quedó en una posición tal, que persistió la mordida abierta lateral y los caninos izquierdos quedaron cruzados, lo que, determinó que, pese a un tratamiento ortodóncico de 44 meses de duración, don Marco Antonio consiguió compensar la malposición del maxilar y necesitó otra intervención quirúrgica, en la que tampoco existió montaje previo de los modelos en articulación ni set up de predicción, aunque sí se mantuvo el bloqueo mandibular durante 35 días, así como que, después de la segunda operación, no se consiguió la finalidad de la cirugía, pues el paciente quedó con una oclusión inestable que no se corrigió con el tratamiento de ortondoncia que siguió hasta el mes de octubre de 2012, presentando también síndrome de dolor disfunción orofacial grave que, seguramente, requerirá nuevas intervenciones quirúrgicas y rehabilitación protésica, con el consiguiente impacto psicológico.

Pues bien, a la precedentes opiniones técnicas, basadas en los conocimientos propios de la Licenciatura en Odontología, se opone la opinión de los doctores Landelino y Sagrario, que son especialistas en Cirugía Oral y Maxilofacial, y que atribuyen lo sucedido en la operación de 2007 a una complicación suficientemente descrita de origen multifactorial, conocida como "condilar sag", que explican en su informe, cuya prevención no es posible a día de hoy, la cual impidió la fijación correcta de los fragmentos mandibulares y que puede requerir una segunda cirugía cuando fracasa la ortodoncia para remediar la maloclusión, y ello sin perjuicio de que, también puede originarse una mordida abierta postoperatoria por tracción importante de los tejidos blandos y tendencia a la compresión de los mismos, cuando se realiza una osteotomía maxilar superior segmentada y se somete al maxilar a una expansión para ganar distancia transversal, siendo de significar que los peritos afirman que existe constancia documental, mediante TAC con reconstrucción 3D, de que la asimetría presentada en el caso de autos no se produjo a nivel óseo, sino que fue una respuesta de los tejidos blandos del paciente, individual y absolutamente impredecible.

Es cierto que en el informe pericial de la demandada no se hace referencia a la ausencia de los diagnósticos y valoraciones preoperatorias con montaje previo de los modelos en articulación y set up de predicción, pero también lo es que los peritos de la parte actora, que no son especialistas en las cirugías realizadas, no han expresado en su informe en qué concretos protocolos se consideran convenientes esas actuaciones previas, ni tampoco qué repercusión específica tuvo su falta en el resultado de las operaciones de 2007 y de 2011. De otra parte, tampoco han dado las razones por las que el hábito de interposición lingual del paciente suponía una gran probabilidad de fracaso, ni han establecido una clara relación causal entre ese habito y el resultado lesivo.

Señalaremos, por último, que la Sala no ha podido comprobar el hecho de que la boca no permaneció ferulizada en la intervención de 2007 y que la ferulización no se realizó hasta 4 días después de la operación, cuando el paciente ya podía abrirla y cerrarla pues, pese a haber examinado exhaustivamente el expediente administrativo, no hemos podido averiguar con qué documento concreto se corresponde el denominado documento 4, razón por la cual no podemos considerar tales hechos acreditados en este proceso, al no haber podido contrastarlos con documento obrante en la historia clínica.

El informe de los doctores Marisol y del Héctor parece atribuir la vulneración de la lex artis en la intervención quirúrgica de 2011, a la ya discutida circunstancia de la falta de montaje previo de los modelos en articulación y de set up de predicción y al resultado objetivo del fracaso de la operación, por haber quedado el paciente con una oclusión inestable, pero sin perjuicio de lo anteriormente dicho respecto al diagnostico y valoración previa, se está en el caso de que los peritos no han explicado qué otra cosa se hizo mal en esta segunda intervención quirúrgica, pues el simple hecho de no haberse obtenido el resultado perseguido no es una razón que permita explicar por sí misma la mala praxis o la vulneración de la lex artis que se le atribuye.

Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis, y que la carga de acreditarla compete a la parte que afirma su existencia.

Y es cierto que, en principio, los informes o dictámenes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino solo el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado; que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba; y que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso.

Pues bien, una vez valoradas las pruebas practicadas en este proceso conjunta y racionalmente, y conforme a los demás criterios y principios anteriormente enunciados, no es posible atribuir al informe elaborado por los doctores Marisol y del Héctor mayor fuerza de convicción que al realizado por los doctores Landelino y Sagrario, no sólo porque aquél no está suficientemente motivado en todos sus puntos sino también por la titulación de sus autores, que no son especialistas en Cirugía Maxilofacial y Oral, sino en Odontología, lo que nos lleva a concluir que el recurrente no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbe.

En el escrito de demanda también se sostiene que no existió consentimiento informado para la operación de 2007, alegación que se reitera en el dictamen pericial aportado por el recurrente. Pero tal omisión no resulta de la historia clínica, pues, además de que a los folios 126 y 127 del expediente resulta que, en fecha no expresada, el paciente firmó un documento de consentimiento informado para la cirugía maxilofacial y para la cirugía ortognática de las deformidades dentofaciales, resulta que a los folios 128 y 129 del expediente, también aparece firmado, en fecha de 12 de junio de 2006, el consentimiento informado del paciente para la cirugía maxilofacial y la cirugía oral, siendo de señalar, además, que la alegación de falta de consentimiento informado para esa intervención quirúrgica aparece en la demanda como un hecho nuevo respecto de la reclamación administrativa previa, así como que dado el tiempo transcurrido desde la primera intervención quirúrgica, en cualquier caso, habría que considerar prescrita la acción para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios causados por una eventual ausencia de consentimiento informado para esa primera operación.

También se alega en la demanda la falta de consentimiento informado para la operación de 2011, pero ello tampoco se compadece con la historia clínica, por cuanto que obran en el expediente administrativo, a sus folios 95 a 98, los documentos de consentimiento informado para la anestesia y para esa segunda operación de cirugía maxilofacial y cirugía ortognática de las deformidades dentofaciales, que fueron firmados por el paciente el 3 de mayo y el 14 de junio de 2011, respectivamente, siendo de significar que el contenido del documento correspondiente a la intervención quirúrgica es muy completo y que en el mismo se contempla como riesgos, junto a otros, el dolor postoperatorio, el daño dental, el riesgo de recidiva, o recaída, total o parcial de la deformidad, y el incumplimiento de las expectativas estéticas y cambios emocionales, lo que, según los peritos de designación de la compañía aseguradora demandada, se ajusta a las recomendaciones de la Sociedad Española de Cirugía Oral y Maxilofacial, y la Sala considera información suficiente para que el paciente hubiera podido ejercitar su derecho de autodeterminación, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

A la vista de los razonamientos expuesto y de la decisión sobre desestimación de la pretensión, se interpone el presente recurso de casación de unificación de doctrina, al amparo de lo autorizado en los artículos 96 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción anterior a la Ley de Reforma de dicha Ley procesal por Ley Orgánica 7/2015.

A la vista de la modalidad casacional elegida y centrado el debate en la pretendida e invocada deficiente prestación del consentimiento informado, se aduce que el criterio seguido en la sentencia recurrida es contrario a lo que ya se declaró en las sentencias que se citan de contraste; a saber, la sentencia de esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2012, dictada en el recurso de casación 5330/2011; y la sentencia 594/2008, de 30 de abril, dictada por la Sala homónima del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo número 38/2006.

Conforme a los razonamientos que se hacen en las dos sentencias invocadas de contraste, se termina concluyendo que existe una clara contradicción con lo razonado en la sentencia recurrida, en concreto, en relación a los efectos de valorar el tiempo transcurrido en el tratamiento que le fue prestado al recurrente, así como la deficiente prestación del consentimiento a la última intervención a la que fue objeto el recurrente por los servicios sanitarios autonómicos, de donde se concluye que procede casar la sentencia de instancia y reconocer la pretensión indemnizatoria accionada en el proceso.

Ha comparecido en el recurso y se opone a su estimación ante este Tribunal Supremo --no lo hizo la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Madrid-- la mercantil "Zurich España, Cia. De Seguros y Reaseguros", que suplica la desestimación del recurso.

Naturaleza y presupuestos del recurso de casación para la unificación de doctrina.-

Antes de proceder al examen de las cuestiones que se suscitan en el presente recurso es necesario recordar el alcance de esta modalidad del tradicional recuso de casación para la unificación de doctrina que se regulaba en la redacción original de nuestra Ley procesal.

En relación con lo señalado, debemos comenzar por recordar que la jurisprudencia de esta Sala venía declarando reiteradamente -por todas, sentencia de 26 de Marzo del 2010, dictada en el recurso 241/2009- que esta modalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina se caracteriza por ser un recurso excepcional y subsidiario de la casación ordinaria, que tenía por objeto la corrección de la interpretación del ordenamiento jurídico realizada por los Tribunales de instancia, con la finalidad de potenciar la seguridad jurídica mediante la unificación en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. Así entendido el recurso en nada se diferenciaría de la casación ordinaria, lo que caracteriza y singulariza la casación para la unificación de la doctrina es que esos pronunciamientos contradictorios estén referidos a sentencias anteriores que específicamente han de ser invocadas como manifestación de esa contradicción en la aplicación del ordenamiento jurídico.

Pero no es suficiente una aparente contradicción en la interpretación con anteriores pronunciamientos, sino que, conforme a lo que se exigía en el artículo 96.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debe tratarse de «los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales...».

Los requisitos previsto para la procedencia de esta modalidad casacional, más relajados que los establecidos para la casación ordinaria, exigían que se extremen el examen de los presupuestos de esta casación que comienza por exigir a la misma parte su justificación, con la finalidad de evitar el riesgo de que se tratase de eludir la inimpugnabilidad de las sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcanzaran los presupuestos para el recurso de casación ordinario; porque la casación para la unificación de doctrina constituía un remedio extraordinario para anular sentencias, pero sólo cuando la contradicción de la sentencia lo sea con otros pronunciamientos de Tribunales Superiores o del Tribunal Supremo que han de ser invocados expresa y puntualmente.

Las identidades que se exigen en el precepto antes mencionado, como ha recordado permanentemente la Jurisprudencia de esta Sala, han de estar referidas a la triple circunstancia de los sujetos, fundamentos y pretensiones, de ahí que no proceda la revisión que este recurso extraordinario comporta cuando los presupuestos de hechos, los sujetos o las normas de aplicación difieran en la sentencia impugnada y la o las que se citen de contraste; exigencia que también ha de exigirse con rigor porque, en otro caso, en nada diferiría este recurso especial con el recurso de casación ordinario.

Y es que ésta vía casacional sólo es admisible cuando cabe apreciar un incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de unas mismas normas sobre supuestos de hechos distintos o de diferente valoración de las pruebas que permitan, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar la divergencia en la solución adoptada, porque la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, es decir, derivada de dos proposiciones que a un mismo tiempo no pueden ser verdaderas o jurídicamente correctas y falsas o contrarias a Derecho.

Inexistencia de identidades en el caso de autos entre la sentencia recurrida y la citada de contraste.-

Como se ha expuesto en el fundamento anterior, el fundamento de esta modalidad casacional viene constituido por el hecho de que, ante procesos en que se suscita un mismo debate, con el alcance de dicha identidad que se ha dado por la jurisprudencia, se ha llegado a decisiones contradictorias.

Entendido el recurso en ese sentido, debe señalarse, para un mejor examen de los fundamentos del recurso que se hacen en el escrito de interposición, que en la sentencia recurrida, como cabe concluir del último párrafo transcrito anteriormente, la Sala sentenciadora examina el debate que se había suscitado en la demanda sobre la pretendida falta o deficiencia del consentimiento informado que había prestado el recurrente antes de la última intervención a la que fue sometida.

Pues bien, en la sentencia, el Tribunal de instancia, tras examinar detenidamente las pruebas obrantes en el proceso, en especial, en la historia clínica, llega a la conclusión de que en el caso de autos existió el consentimiento informado y que este era acorde a la exigencia que se impone por la normativa aplicable. Es decir, la Sala sentenciadora concluye, valorando la prueba existente en el proceso, que hubo consentimiento informado suscrito por el recurrente y que este comprendía la información suficiente a los efectos pretendidos con la mencionada exigencia acorde a la "lex artis".

Reflejados los términos y fundamentos de la decisión adoptada por la Sala de instancia en la sentencia aquí recurrida, debemos proceder a examinar las sentencias que sirven de contraste a los efectos del recurso de casación.

La primera de dichas sentencias es la 594/2008, dictada por la misma Sala territorial de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 38/2006. A tenor de lo que resulta de los fundamentos de la sentencia, también referida a un supuesto de reclamación de daños y perjuicios con fundamento en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria autonómica; y también en la sentencia se examina la concurrencia del consentimiento informado, que fue así mismo cuestionado por la parte recurrente. Y en relación con este debate se afirma en el fundamento sexto que, si bien formalmente el documento que contenía dicho consentimiento contenía la información de los riesgos de la intervención a la que fue sometido el paciente; la Sala sentenciadora, en aquella sentencia, consideró que en esa información no se le transmitió al paciente los riesgos "improbables pero posibles" por la utilización de determinadas técnicas que allí fueron empleadas en el tratamiento.

Es decir, no cabe asimilar la situación descrita con la concurrente en la sentencia objeto del presente recurso en que nada consta sobre esos improbables, pero posibles, riesgos. Es más, para la concurrencia de esa pretendida asimilación, de la existencia de esos riesgos improbables, sería necesario que en esta vía casacional debiéramos entrar a examinar la valoración que en el presente supuesto hace la Sala de instancia de las pruebas obrantes en el expediente --que se ha visto se examina exhaustivamente en la sentencia--, lo cual, si ya está limitado en extremo en la casación ordinaria, está vedado en esta modalidad casacional de unificación de doctrina.

Por lo que se refiere a la segunda de las sentencias citada de contraste, de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de 2012, dictada también en recurso de casación para unificación de doctrina, número 5330/2011, y también referida a un supuesto de responsabilidad por deficiente asistencia sanitaria, que allí fue estimada en la instancia; es lo cierto que difícilmente puede servir a los efectos interesados en que se hace su invocación. En efecto, la mencionada sentencia, que desestima el recurso de casación en una cuestión también referida a la responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria, es cierto que se hace referencia a una deficiente prestación del consentimiento informado, con cita del mismo párrafo ya conocido, sacado de la jurisprudencia, trascrito en la sentencia del Tribunal de Madrid antes examinada, en relación al "riesgo improbable pero posible"; y que en ese supuesto, la recurrente fue la Administración demandada en la instancia. Pero precisamente la sentencia de esta Sala que se cita de contraste, desestima el recurso por motivos, en cierta medida, similares a los ya expuestos anteriormente, porque, aun cuando no se examine por esta Sala del Tribunal Supremo la cuestión específica del consentimiento informado, debatido en el proceso y recogido en la sentencia, si toma en consideración que el debate se ha de referir a una cuestión sobre valoración de la prueba, en palabras de la mencionada sentencia el debate « obedece a una valoración de la prueba singular y específica en cada uno de los supuestos resueltos por las sentencias... y esa valoración de la prueba no puede ser objeto de unificación, ya que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).»

Las razones expuestas, en cuanto no cabe apreciar la concurrencia de las identidades necesarias entre la sentencia recurrida y las citadas de contraste, comportan la desestimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Costas procesales.-

La desestimación del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos y para las partes que han comparecido ante este Tribunal y se han opuesto al recurso de casación.