ATS, 20 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2018:13442A |
| Número de Recurso | 1820/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1820/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1820/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 20 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Vitoria/Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2017, en el procedimiento n.º 403/2017 seguido a instancia de D. Alfonso contra el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), D. Anselmo y la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.M.E. S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el codemandado D. Anselmo, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 6 de febrero de 2018, rectificada por auto de 14 de febrero de 2018, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de marzo de 2018 se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.M.E. S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 27 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
El actor vino prestando servicios para el empresario codemandado desde el 1 de marzo de 1999 con la categoría profesional de oficial administrativo 1ª. El empresario era el titular de la delegación comercial de la provincia de Álava de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado (SELAE) desde el 1 de abril de 1993, fecha en la que sucedió a su padre. El 21 de diciembre de 2011 el empresario codemandado firmó un contrato mercantil de prestación de servicios con SELAE manteniendo las mismas condiciones que estaban vigentes pero sometiendo su regulación al derecho mercantil. Dichas condiciones -establecidas por una OM de 1969- consistían en prestar "los servicios de designación de receptores, distribución de sellos e impresos, recepción de boletos, recaudación de su importe, pago de premios,... recibiendo los adjudicatarios el nombre de Delegados Provinciales, locales o de zona, recibiendo una remuneración consistente en una participación de la recaudación correspondiente a su demarcación que no podrá exceder en ningún caso del 5 por 100 de la misma". A finales de octubre de 2016 el codemandado le manifestó a SELAE que quería cesar en el cargo de delegado, suscribiendo entonces la parte un contrato con prórroga prevista hasta el 30 de abril de 2017. Con efectos de esa fecha el empresario le comunicó al empleado su despido objetivo por causas productivas y organizativas consistentes en la rescisión del contrato mercantil con SELAE. Ante la decisión del delegado de Álava SELAE acordó que esos servicios se llevaran en la delegación comercial de Burgos (hecho probado decimoquinto de la sentencia recurrida), habiendo asumido dicha entidad directamente el servicio de la gestión comercial de Álava, lo que lleva a cabo con medios materiales y personales propios. No se ha hecho cargo de trabajador alguno de la delegación (al parecer eran cuatro) ni tampoco ha recibido elemento patrimonial alguno. La sentencia de instancia declaró improcedente el despido del actor condenando al empresario a soportar las consecuencias legales inherentes a tal declaración y absolviendo a SELAE. El empleador interpuso recurso de suplicación con la finalidad, entre otras, de que se declarase la existencia de sucesión empresarial. La sentencia recurrida ha estimado el motivo considerando decisivo el dato de que tras la rescisión del contrato mercantil y una vez despedidos los trabajadores de la delegación comercial de Álava, SELAE ha asumido en su delegación de Burgos todas las tareas de aquella, transfiriendo a Burgos los medios materiales de su propiedad para la prestación del servicio y contratando directamente a un trabajador para encargarse de "los procesos operativos de la Delegación de Álava hasta la adjudicación del concurso público o su absorción por SELAE". La sala cita en este sentido la STS de 19 de septiembre de 2017 (rcud 2629/2016) y destaca que la Sala Cuarta no dedica una sola línea al art. 301.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, cuya infracción denunciaba el Abogado del Estado, porque posiblemente la condición de organismo público de la SELAE no excluye la sucesión empresarial comprendida en el ámbito de la Directiva 2001/23/CEE y en el art. 44 ET.
El Abogado del Estado interpone el presente recurso y alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 3908/2016, de 17 de junio (r. 1677/2016). La actora en este caso venía prestando servicios como limpiadora para una empresa de limpieza contratada por una guardería titularidad del departamento de educación de la Generalitat de Cataluña. El 27 de diciembre de 2013 la empleadora le comunicó su despido objetivo por causas productivas consistentes en que el cliente había dado por terminada la contrata y pretendía llevar a cabo el servicio de limpieza y cocina con personal propio. La administración aducía que la plantilla de limpiadoras estaba sobredimensionada y la propia crisis económica, por lo que decidió suprimir las contratas y la prestación del servicio en el curso 2013-2014 con personal propio, sin convocar nuevo concurso y sin subrogación de personal. La trabajadora accionó por despido que se declaró procedente en la instancia. En suplicación denunció varias infracciones, la última del art. 52 ET en relación con el art. 54 de la Ley 30/1992, con el art. 9.3 CE y el art. 65 del convenio colectivo aplicable para alegar entre otras cosas que la Generalitat había efectuado más de 40 nuevas contrataciones sin subrogarse en la posición de la empleadora respecto a las trabajadoras despedidas, según obliga el convenio colectivo. La sentencia de contraste desestima el motivo y declara que la administración no tiene obligación de subrogarse, aplicando la doctrina unificada por la STS de 21 de abril de 2015 (r. 91/2014) de la que deduce que la administración pública no tiene obligación de subrogarse en la posición de la empleadora por previsión convencional habida cuenta que no participó en la negociación del convenio ni este puede afectarle.
En la sentencia recurrida el demandante es despedido por el delegado comercial de SELAE cuando este decide no continuar, y es la propia entidad pública la que asume el servicio de esa delegación desarrollándolo con sus propios medios y empleados, por lo que se discute si cabe apreciar o no sucesión empresarial; mientras que en la sentencia de contraste la administración pública decide asumir el servicio contratado con su propio personal, debatiéndose si tiene obligación o no de subrogar a los trabajadores de la contrata despedidos.
Tanto los hechos como las cuestiones planteadas en la sentencia son distintos e impiden apreciar la identidad alegada en el oportuno trámite por el Abogado del Estado. En el supuesto de la sentencia recurrida el empresario del actor es delegado comercial de la SELAE, el cual en un momento dado le comunica a dicha entidad que no quiere continuar como delegado comercial. Esa decisión fundamenta el despido objetivo del trabajador. A partir de ese momento la sociedad pública acuerda que los servicios de la delegación de Álava se presten en la delegación de Burgos y asume directamente el servicio de la gestión comercial de Álava, con sus propios medios y personal (hechos probados decimoquinto y decimosexto), debatiéndose si se ha producido una sucesión empresarial. En el caso de la sentencia de contraste el departamento correspondiente de la Generalitat de Cataluña decide asumir el servicio de limpieza y cocina de varias guarderías, entre ellas la regentada por la empleadora de la demandante. Con ese motivo la trabajadora es despedida por causas productivas, planteando en suplicación -para combatir la procedencia del despido- varios motivos, de los que aquí cabe destacar el referente a la responsabilidad de la administración y su obligación de subrogar a los trabajadores despedidos por disponerlo así el convenio colectivo. La sentencia de contraste desestima esa pretensión con base en doctrina unificada sobre la materia.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.M.E. S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 6 de febrero de 2018, rectificada por auto de 14 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 94/2018, interpuesto por D. Anselmo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Vitoria/Vitoria-Gasteiz de fecha 19 de octubre de 2017, en el procedimiento n.º 403/2017 seguido a instancia de D. Alfonso contra el Fondo de Garantía Salarial, D. Anselmo y la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.M.E. S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
