ATS 1374/2018, 22 de Noviembre de 2018

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha dieciocho de septiembre de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 954/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 621/2017, en la que se condenaba a Hernan como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y cuatro meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 100.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Además, se decreta el comiso de la droga intervenida y se procede a acordar la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años cuando el acusado hubiere accedido al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Hernan, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha trece de febrero de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Celso de la Cruz Ortega, actuando en nombre y representación de Hernan, con base en siete motivos:

1) Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por denegación de prueba con vulneración del derecho a la defensa.

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del artículo 24.2º de la Constitución.

3) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa del artículo 24.1º de la Constitución.

4) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa del artículo 24.1º de la Constitución.

5) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia judicial del artículo 24.2º de la Constitución

6) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, en concreto de los artículos 368.1º y 369.1.5ª del Código Penal.

7) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 89.2º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 850.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, e infracción de precepto constitucional, por la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución.

1. Se sostiene que no se accedió al análisis de los contactos contenidos en el teléfono móvil del recurrente, lo que hubiese acreditado la identidad de las personas que eran las auténticas responsables del envío y recepción de la droga. La ausencia de esta prueba implica que no se ha acreditado con certeza la responsabilidad del acusado en los hechos por los que ha sido condenado, por lo que se le ha generado indefensión, al haberse vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

3. En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado Hernan, americano, mayor de edad, sin antecedentes penales, llegó sobre las 17:20 horas del día doce de marzo de 2017 al aeropuerto de Madrid Barajas, procedente de Lima, portando en el interior de su equipaje de mano dos baterías manipuladas con material orgánico en su interior, dos fundas de tablet con idéntica sustancia en el doble fondo y dos barras metálicas con la misma sustancia, que una vez analizada resultó ser 875,9 gramos de cocaína al 83,3 % de riqueza, resultando 729,62 gramos de cocaína pura; 200,5 gramos de cocaína al 85% de riqueza, dando 170,42 gramos de cocaína pura; 166,2 gramos de cocaína al 84,3 % de pureza, por lo que resulta 140,10 gramos de cocaína pura; 170,9 gramos de cocaína al 83,3% de pureza, 142,35 gramos de cocaína pura; 156,8 gramos de cocaína al 84,4% de pureza, lo que supone 132 gramos de cocaína pura y 136,3 gramos de cocaína al 83,9% de pureza, lo que supone 114,35 gramos de cocaína pura.

   El acusado portaba dicha sustancia para su posterior entrega y distribución a terceras personas.

   El valor de la sustancia estupefaciente alcanza 76.906,48 euros al por mayor.

   El recurrente considera que la ausencia de la prueba indicada anteriormente le ha generado indefensión, al no poder utilizar los medios pertinentes para su defensa.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión sobre la base de que la prueba no fue solicitada en el juicio oral, ni pudo por ello formular protesta alguna y por otra parte, consideró que con su denegación no se le ha generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que le competía hacer no infirió que la prueba denegada fuera a modificar el resultado probatorio.

   La sentencia del Tribunal de apelación estimó suficientes las pruebas testificales del vigilante de seguridad y del agente de la Guardia Civil valoradas en la instancia y consideró que el hecho de acreditar que el acusado tuviese los teléfonos de la persona que le entregó la droga y de aquélla a la que se la iba a hacer llegar hubiera tenido pocas posibilidades de alterar el resultado del juicio dando lugar a la absolución del mismo, ya que los testigos indicados vieron cómo las baterías transportadas por el acusado estaban manipuladas.

   Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia entendió que, ante el cúmulo de datos probatorios objetivos que acompañaban a los testimonios sobre la autoría del acusado, carecía de virtualidad enervadora la prueba de los contactos contenidos en la memoria de su teléfono móvil.

   Por lo demás, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se afirma que el acusado no solicitó la práctica de la prueba en el escrito de formalización de la apelación al amparo del artículo 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que se desprende del examen de las actuaciones, por lo que no puede invocarse indefensión.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la apelación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte de la resolución del Tribunal Superior de Justicia una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los dos motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos tercero y cuarto formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en alegar, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1º de la Constitución, en su vertiente de infracción del derecho a la defensa.

1. El recurrente alega que careció de la asistencia de intérprete cualificado en el momento de la lectura de sus derechos al ser detenido, así como que no se le dio traslado debidamente traducido del auto de prisión provisional o el escrito de acusación.

2. A propósito del derecho de acceso a un intérprete hemos señalado que debe considerarse como un derecho fundamental, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, relacionado íntimamente con el derecho de la defensa .

   En cualquier caso esta Sala ha establecido la doctrina de que para que pueda ser apreciado un motivo de recurso por infracción constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías derivada de un supuesto defecto de traducción, lo determinante no es que se haya producido alguna imprecisión o error genérico en el proceso de traducción, sino que la parte recurrente ponga de relieve que este supuesto error pudo ser relevante para el fallo porque menoscabó la defensa del recurrente al inducir a error al Tribunal o bien porque le impidió exponer debidamente su versión de los hechos o desarrollar correctamente su defensa ( STS 18/2016, de 26 de enero).

3. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta cualquier irregularidad en la asistencia de intérprete que hubiese causado indefensión al recurrente, partiendo de que tras una primera lectura de sus derechos en el aeropuerto, donde la traducción es realizada por un empleado de AENA, el acusado manifestó que deseaba ser asistido por un intérprete (folio 3); por lo que es atendida su petición y comparece en dependencias policiales el Sr. Porfirio como intérprete (folio 25 del atestado), haciéndosele una nueva lectura de sus derechos (folios 29 y 30), y acto seguido se le toma declaración, que es firmada por su letrada, el acusado, el intérprete, y los policías actuantes, en la que expresamente se hace constar que comprendía los derechos que le asistían como detenido, no habiéndose reseñado por la letrada ninguna anomalía en la práctica de la diligencia (folio 32).

   En conclusión, escasa trascendencia para la defensa del acusado habría supuesto la invocada anómala traducción del funcionario de AENA. De ahí no cabe colegir un efecto invalidante. Ninguna duda surge sobre que se facilitó al acusado, en cuanto lo solicitó, la debida asistencia letrada y de intérprete que además, según demuestra el examen de la causa, están perfectamente documentadas.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como establece la STS 173/2018, de 11 de abril, la intervención de un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados no aboca a la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la irregularidad.

   Además, se hace hincapié por el Tribunal de apelación en que ante al Juzgado instructor se le informa nuevamente de sus derechos en presencia de la nueva intérprete, la Sra. Marisa, así como de su letrada (folios 38 a 40), sin que conste que declarase nada ante las autoridades policiales, más allá de su deseo de ser asistido por letrado de oficio y contar con intérprete, los cuales le asistieron, tal y como se ha indicado.

   Respecto a la falta de traducción de los particulares que el recurrente indica, es preciso señalar que el derecho a la traducción e interpretación cuenta con el régimen diseñado en los artículos 123 y ss. LECRIM, cuyo incumplimiento puede ser objeto de los recursos correspondientes a presentar en el momento procesal oportuno. Lo que la parte recurrente plantea, en términos generales, no supone una indefensión constitucionalmente relevante; procediendo recordar que, como hemos declarado en la STS 363/2018, de 28 de julio, las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas y recursos en aquella fase de la tramitación de la causa. Así pues, ahora, en este recurso de casación solamente cabe examinar la queja en la medida que tenga acogida en algunos de los cauces sobre quebrantamiento de forma ( artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o, por constatarse que pudo determinar la suerte del enjuiciamiento, se podrá acudir al cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la proscripción constitucional de indefensión del artículo 24 de la Constitución.

   Procede, pues, inadmitir los dos motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos quinto y sexto formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.º.5ª del Código Penal, así como la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución, con el mismo argumento de que el acusado ignoraba que su equipaje contuviese droga.

1. Considera que no se ha acreditado el tipo subjetivo del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado y sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ya que ignoraba el contenido del equipaje de mano que portaba.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Sostiene que no se ha acreditado el tipo subjetivo del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado y afirma que "no había visto jamás la cocaína que portaba en su equipaje".

   Se alega que no se ha tenido en cuenta para absolverle su versión de que no era el destinatario de las baterías que portaba, sino que tan solo le hizo el favor de transportarlas a una persona que se lo pidió en Perú, desconociendo en todo momento que portasen cocaína.

   Nada se dice en los hechos probados sobre la ignorancia previa del acusado sobre la sustancia que portaba en su equipaje de mano, negando tanto la sentencia de instancia como la de apelación que concurra prueba alguna de su desconocimiento o de que su intención fuese ajena a la obtención de beneficios derivados del negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. De acuerdo a nuestra jurisprudencia ( STS 718/2012, de 2 de octubre), el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia requiere el conocimiento de la cantidad portada. La acreditación del conocimiento de la llevanza de la droga por parte del recurrente forma parte del tipo subjetivo del delito, el cual sólo puede ser inferido a partir de los hechos objetivos constatados y la utilización de criterios de lógica que permitan afirmar ese conocimiento.

   En el caso, la cantidad transportada es muy importante, ya que se trata de cerca de un kilogramo y medio de cocaína pura; y tanto el Tribunal de instancia como el de apelación destacan la inverosimilitud del relato ofrecido por el mismo para justificar su desconocimiento de que algo ilícito iba a ocurrir, ya que se constata que en el plenario indicó el supuesto nombre de la persona que le entregó la maleta, así como de la que la iba a recibir, al contrario que ante la Guardia Civil en el momento de ser detenido en el aeropuerto, donde no hizo referencia alguna a dicha circunstancia, ni tampoco en sede instructora, donde puntualizó que no sabía el nombre de la persona a la que tenía que entregar el paquete conteniendo las baterías.

   Ello unido al valor de la sustancia portada por el acusado (más de un kilogramo de cocaína pura con un valor superior a los 76.000 euros), que hace conveniente no entregarla a personas ajenas al conocimiento del transporte, hacen que consideremos que la inferencia de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia sean razonables.

   Procede, pues, inadmitir los dos motivos interpuestos, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El séptimo motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de ley, por indebida aplicación de del artículo 89.2º del Código Penal.

1. Se sostiene por el recurrente que la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional se ha acordado de forma desproporcionada, atendiendo tanto a su carencia de antecedentes penales, como a la colaboración prestada para el esclarecimiento de los hechos, por lo que solicita que se establezca su expulsión del territorio nacional cuando cumpla la mitad de la pena de prisión impuesta.

2. Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre, tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

   En el punto 2 del precepto señalado, se precisa que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

   Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

   Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio, que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).

   En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

3. En cuanto a la supuesta desproporción de la sustitución de la pena de prisión por expulsión acordada en la instancia, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de Apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia ya expuesta; y por otro, que la sentencia de la Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico sexto, valoró que no era procedente en este caso determinar período de cumplimiento alguno de la pena por razones de prevención general y especial, dada la gravedad de los hechos enjuiciados y demás circunstancias concurrentes, siendo necesario evitar que este tipo de conductas se repitan en nuestras fronteras.

   Además, partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre la confesión del acusado a los agentes policiales de la sustancia que portaba, ni tampoco consta ningún acto de colaboración relevante para el esclarecimiento de los hechos, o que otros miembros de la organización fueran también detenidos o identificados.

   En conclusión, descartamos cualquier error en la sentencia de primera instancia, ya que la expulsión del condenado estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos, por lo que no existe la infracción denunciada.

   Como recuerda la STS 164/2018, de 6 de abril, la mera expulsión del territorio nacional diluye en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad.

   El motivo, contrario al relato fáctico y carente de fundamento, incurre en las causas de inadmisión de los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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