ATS, 18 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2018:12171A |
| Número de Recurso | 3651/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/10/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3651/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3651/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 18 de octubre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
En las precedentes actuaciones se dictó por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo Auto de 22 de febrero de 2018 por el que acordó declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto frente a la sentencia de 25 de mayo de 2016 dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de suplicación 856/2016.
Por medio de escrito de 19 de abril de 2018 se promueve incidente de nulidad de actuaciones por la representación de la parte actora frente al auto descrito de 22 de febrero de 2018, por considerar que dicha resolución inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina al considerar, de conformidad con la doctrina de esta Sala Cuarta, que la comunicación individual al trabajador afectado por un despido colectivo únicamente exige la expresión de la concreta causa de defensa del interesado, siendo eso en el caso de autos, lo que había ocurrido.
Sin embargo la parte actora, recurrente en casación para la unificación de doctrina, manifiesta en su escrito que lo que viene sosteniendo desde la instancia es que al encontrarse en situación de reducción de jornada la trabajadora afectada por el despido colectivo, la empresa debe probar que se atuvo a los criterios de selección pactados y que la decisión de despedir no guarda relación con aquella situación de reducción de jornada; debiendo determinarse por vía del recurso si es obligación de la empresa o no, probar en los supuestos de trabajadores especialmente protegidos que la decisión extintiva se ha atenido a los criterios de selección pactados.
Considera la recurrente que la resolución dictada omite todo pronunciamiento, incurriendo en incongruencia omisiva, al señalar que no puede apartarse de lo ya fallado anteriormente, cuando sin embargo, considera válida a efectos de contradicción la sentencia invocada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 5 de junio de 2015, R. Supl. 1348/2015.
La recurrente invoca la sentencia de esta Sala Cuarta, de 14 de enero de 2015, R. Casación 104/2014, que enjuició un supuesto de impugnación de la resolución administrativa que autorizaba el despido de una trabajadora embarazada, en el que estaba nominada sin determinar los criterios de selección, y en cuya resolución se hacía una referencia a la jurisprudencia constitucional y de la propia Sala Cuarta, con mención a la peculiar incidencia que sobre la situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, constituyendo el problema más importante el riesgo de pérdida de empleo como consecuencia de aquellos, junto con la desigualdad retributiva, por lo que la finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental.
Por providencia de esta sala, de 20 de abril de 2018, se admitió a trámite el incidente de nulidad de actuaciones, mandando dar traslado para alegaciones, por cinco días, a las demás partes personadas y posteriormente al Ministerio Fiscal para evacuar el preceptivo informe.
Por la representación procesal de Caixabank SA, en sus alegaciones, se manifiesta que se trata en este caso del segundo incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por la actora, siendo lo relevante la inexistencia del defecto procesal denunciado, al deducirse con claridad del auto de inadmisión la falta de contenido referencial de la sentencia de contraste, lo que impide seguir con los trámites del recurso de casación para la unificación de doctrina. Considera la misma parte en sus alegaciones que no es posible afirmar que la sala haya omitido pronunciarse sobre las cuestiones planteadas por la actora, pues la incongruencia omisiva sólo puede apreciarse cuando no se resuelve alguna de las pretensiones formuladas, y en el caso de autos la pretensión de la parte actora ha sido la nulidad del despido de la trabajadora y dicha pretensión ha sido desestimada.
Por el Ministerio Fiscal, evacuando el oportuno traslado, se manifiesta que procede la desestimación del incidente de nulidad puesto que el auto de inadmisión dictado expone de forma detallada y razonable los motivos por los que entiende que la sentencia invocada como contradictoria no cumple las exigencias legales para la admisión del recurso, siendo además que la parte promotora del incidente esgrima los argumentos que ya manifestó con anterioridad, sin rebatir la fundamentación jurídica del auto cuya nulidad se propugna; pretendiendo establecer por vía de nulidad de actuaciones una nueva y distinta valoración jurídica de la realizada en el auto, a fin de obtener una resolución que admita el recurso.
Concluye el Ministerio Fiscal que por vía del incidente de nulidad no se trata de revisar lo acertado o no de los argumentos de la resolución sino si se aprecia la violación de algún derecho fundamental, lo que no se aprecia en el auto recurrido.
ÚNICO.- Los artículos 241.1 de la LOPJ y 228.1 de la LEC conceden la posibilidad a las partes de pedir la nulidad de actuaciones, fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución (art. 14 y Secc.1ª del Cap. II), siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
En el caso de autos se dictó auto de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina; resolución contra la que no cabe recurso, tal como dispone el artículo 225.5 de la LRJS. La parte recurrente, en sus alegaciones a la providencia de 25 de abril de 2017 en la que se ponía de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso por posible falta de idoneidad de la sentencia de contraste, por pérdida de valor referencial de la misma, ya advertía que el objeto de contradicción no venía referido en este caso a la insuficiencia de la carta de despido sino a la posibilidad de declarar la nulidad de dicho despido tras atribuir a la empresa la carga de probar cuáles fueran las razones concretas por las que la trabajadora había sido despedida y que los motivos de afectación individual nada tenían que ver con la especial situación de protección de la trabajadora. Concluía la parte considerando que no existía tal falta de idoneidad de la sentencia de contraste, porque el recurso estaba articulado en relación con ese otro tema que implicaba un caso especial protección de una trabajadora con reducción de jornada, considerando que en tal sentido sí concurría contradicción entre las sentencias recurrida y de contraste.
La sentencia de instancia había declarado la nulidad del despido por causas objetivas al entender que la carta de despido no especificaba en el caso de la actora los resultados alcanzados en el proceso de evaluación derivado de la aplicación de los criterios de afectación y selección pactados en el despido colectivo, por lo que al estar la actora disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal de hijos, procedía declarar la nulidad. La sala de suplicación revocó dicha sentencia, declarando la procedencia del despido por considerar que no es preciso que en la comunicación escrita del despido consten las razones por las que resulta elegido el trabajador a quien se cesa, ya que el control judicial se debe referir a los casos en los que el trabajador aporte indicios de concurrencia de discriminación en la aplicación de los criterios de selección, sin que se pruebe que la empresa se apartó de dichos criterios, ya que la trabajadora fue despedida conforme a la puntuación obtenida en el mapa de talentos de toda la plantilla.
La sentencia de contraste, fue considerada idónea a los efectos del recurso a pesar de haberse sustituido su contenido doctrinal por un acuerdo transaccional homologado por un auto de la misma sala de lo social, ambos de fecha posterior a dicha sentencia. Dicha referencial declaró la nulidad del despido de una trabajadora de Bankia que tenía reconocida una reducción de jornada por guarda legal, siendo que dicho despido se suscitó en el marco de un expediente de regulación de empleo. En la carta de despido se especificaba la causa económica y se exponían los criterios generales de selección de los trabajadores, haciendo referencia a la baja puntuación obtenida por la trabajadora en el proceso de evaluación. La sala entendió que la carta no individualizaba la razón de la selección de la trabajadora porque no aclaraba a qué proceso de evaluación se refería, ni cuál había sido la nota de corte o la calificación de los demás trabajadores, privando a la trabajadora de la posibilidad de desvirtuar los criterios de selección; considerando improcedente el despido, por lo que dadas las circunstancias de la trabajadora, con reducción de jornada por guarda legal, la aplicación del art. 55.5 ET conllevaba la nulidad del despido.
De la comparación anterior, parece obvio deducir que la circunstancia concurrente en ambas sentencias de la situación de guarda legal de ambas trabajadoras no formaba parte de la argumentación esencial que conducía finalmente a la falta de valor referencial de la sentencia de contraste; porque dicho valor referencial se atenía a determinar la necesidad de expresar en la carta de despido y como causa legitimadora del mismo en el contexto de un despido colectivo, los criterios de selección de los trabajadores y los de selección del trabajador afectado conforme a los mismos. Sin embargo nada se argumentaba al respecto sobre la concreta circunstancia que concurría en ambas sentencias de la situación de reducción de jornada por guarda legal, siendo ésta una situación que esta propia sala ya ha manifestado que debe ser considerada de especial vulnerabilidad a los mismos efectos.
Efectivamente, la sentencia de 14 de enero de 2015, dictada en Recurso de Casación 104/2014, que es citada por la recurrente en el escrito en el que postula la nulidad de actuaciones, tras recordar la idéntica protección que otorga nuestro ordenamiento en orden a la calificación del despido a la situación de embarazo y al de disfrute del período de reducción de jornada por cuidado de un menor, concluye considerando exigible en tales casos que el empresario concrete los criterios tenidos en cuenta para la determinación de los trabajadores afectados no siendo suficiente una mera relación nominal; ya que entre los mismos se encontraba la actora que tenía reducida la jornada de trabajo por cuidado de un hijo y se encontraba embarazada en el momento del despido, por lo que había de atenderse al derecho a la no discriminación por razón de sexo, proclamada en el art. 14 de la Constitución para resolver la cuestión planteada.
En el mismo sentido antes indicado y atendiendo a la posibilidad de reconocer el valor referencial de la sentencia de contraste, la reciente sentencia de esta Sala Cuarta, de 20 de julio de 2018, dictada en el RCUD 2708/2016 nº de sentencia 802/2018, en la que se debatía el grado de concreción exigible al empresario en los criterios de selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo cuando como consecuencia del mismo se extingue el contrato de una trabajadora embarazada, cuyo estado es conocido por el empresario, este tribunal recordando la doctrina expresada en su sentencia de 14 de enero de 2015 (R. Casación 104/2014), y con cita literal de la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, 111/2003 de 15 de junio, concluye de nuevo que recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquellas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, por lo que el demandado debió acreditar que la decisión extintiva era idónea, razonable y proporcionada, debiendo justificar qué criterio había seguido para la extinción del contrato de la actora, proporcionando así una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental a la no discriminación.
En consecuencia, procede estimar el incidente de nulidad planteado dejando sin efecto el auto de 22 de febrero de 2018, con admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
LA SALA ACUERDA: Estimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la Sra. Procuradora D.ª Victoria Pérez Mulet y Díez-Picazo en nombre de D.ª Florencia, frente al Auto de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2018, por el que se decidió inadmitir el recurso de casación para unificación de la doctrina interpuesto por dicha parte procesal, con admisión del recurso formulado por la parte.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
