STS 900/2018, 10 de Octubre de 2018

Con fecha 9 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO .-Doña Almudena ha venido prestando servicios para la empresa UNIÓN CASTELLANA DE ALIMENTACION UCALSA S.A., con una antigüedad de 1 de enero de 2.002, ostentando la categoría profesional de Limpiadora realizando tareas de Ayudante de Cocina y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.590,03 €, desarrollando su actividad en la Base Militar Cid Campeador de Castrillo del Val (Burgos), percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales, con contrato de trabajo indefinido. SEGUNDO .- Con efectos de 1 de enero de 2.015 la empresa UNION CASTELLANA DE ALIMENTACION UCALSA S.A., resultó adjudicataria del servicio de Restauración Colectiva en las Unidades, Centros y Organismos del Ejército de Tierra en la provincia de Burgos, y en concreto, en los Acuartelamientos Diego Porcelos, Capital Mayoral, Base Cid Campeador y Polvorín de Ibeas, comprendiendo: 1.- Selección y compra de alimentos y materias primas y la determinación de productos y cantidades adecuados para la prestación del servicio contratado. 2.- Recepción, almacenamiento y custodia de los alimentos y materias primas. 3.- Confección de las propuestas de menús, según lo estipulado en el Pliego de Prescripciones Técnicas. 4.- Manipulación y cocinado de los productos alimentarios necesarios para la confección de los menús autorizados. 5.- Emplatado centralizado de comidas en bandejas isotérmicas y envasado individual de las raciones en frio. 6.- Servicio y distribución de la comida en los locales y horarios establecidos. 7.- Recogida, limpieza y desinfección de los utensilios y menaje de cocina y comedor empleados, dejándolos en condiciones adecuadas para el siguiente uso. 8.- Limpieza y desinfección general de los elementos e instalaciones empleados en todo el proceso de restauración (cocina, cámaras frigoríficas, utillaje de distribución y reparto etc...). 9.- Limpieza de los sanitarios, vestuarios y resto de locales habitualmente utilizados por el personal de la empresa adjudicataria, así como proporcionar los productos utilizados a tal fin. Recogida, embolsado y traslado a los puntos indicados por cada UCO/BAE de los residuos generados, según la normativa vigente. 10.- Mantenimiento y reposición en su caso, de los elementos e instalaciones empleados en todo el proceso de restauración (cocina, cámaras frigoríficas, utillaje de distribución y reparto, menaje de cocina y comedor etc...). Para los centros Acuartelamiento Capitán Mayoral y Polvorín de Ibeas, se fijó en el Pliego de Prescripciones Técnicas un servicio de restauración externo por el que el primero recibía la comida confeccionada del Acuartelamiento Diego Porcelos y el segundo de la Base CID Campeador. TERCERO. - En el punto 2-5 del Pliego de Prescripciones Técnicas se establece que el Ejército de Tierra aportará las instalaciones correspondientes (cocina y comedores), así como los aparatos, maquinaria y menaje que se detallen en los inventarios que deberán ser firmados de conformidad por la empresa adjudicataria, que se compromete a mantener en perfecto estado de conservación y funcionamiento, siendo responsable de su mantenimiento y reparación, cuyos locales y materiales constan en el Anexo B-2 del citado Pliego, que obra como documento número 5 del ramo de prueba de la empresa UNION CASTELLANA DE ALIMENTACION UCALSA S.A., cuyo contenido se da por reproducido. Asimismo se expresa que la adjudicataria presentará mensualmente la facturación de la comida al Ejército de Tierra, fijando el punto 2-6 que la limpieza y desinfección de la cocina y de los comedores, así como los materiales necesarios para llevarla a cabo serán de cuenta de la empresa adjudicataria. CUARTO .- En fecha 31 de diciembre de 2.015 UNION CASTELLANA DE ALIMENTACION UCALSA S.A., cesó en la prestación del servicio, que pasó a ser realizado por el MINISTERIO DE DEFENSA, llevándolo a cabo desde el 1 de enero de 2.016 en las mismas instalaciones, con los mismos proveedores, materiales y enseres que la anterior empresa, habiendo existido alguna variación en los menús, pero son esencialmente los mismos, siendo personal del MINISTERIO DE DEFENSA el que lleva a cabo los servicios de cocina y limpieza. QUINTO .- En fecha 28 de diciembre de 2.015 UNIÓN CASTELLANA DE ALIMENTACION UCALSA S.A., notificó a la actora comunicación del siguiente tenor literal: Mediante la presente carta, que le entregamos en mano en el día de la fecha y en el centro de trabajo, con el ruego de que firme su copia a los solos efectos de acreditar su recepción y contenido, le notificamos que a partir del próximo 31.12.2015 se producirá en su contrato de trabajo, en su día formalizado, la sustitución de la persona del empleador, pasando a ostentar dicha condición la nueva empresa adjudicataria del servicio, esto es, el Ministerio de Defensa. A partir de dicha fecha, se subrogara en todos los derechos y obligaciones dimanantes de su contrato de trabajo INDEFINIDO - TIEMPO COMPLETO- ORDINARIO- en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores art. 44 . Esta carta tiene, pues, por finalidad notificarle a Ud. dicho cambio a efectos de que conozca que la nueva empresa por imperativo legal, le respetara todos los derechos atinentes a su categoría profesional, antigüedad y salario, así como cualquiera otros derivados de su contrato de trabajo INDEFINIDO - TIEMPO COMPLETO- ORDINARIO-. Ello por cuanto que llegado a su fin el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre UNION CASTELLANA DE ALIMENTACIÓN UCALSA, SA y el Ministerio de Defensa, por el que nuestra empresa se encargaba del servicio de Catering unidades y plaza de Burgos número de expediente 2 0427 14 1063 00 (201404271063), dicho servicio revertirá, y por tanto, será asumido por el Ministerio de Defensa, que continuara con la actividad, por lo que todos los trabajadores hasta ahora pertenecientes a la plantilla de la UNIÓN CASTELLANA DE ALIMENTACIÓN UCALSA, SA en el centro pasaran a formar parte de la plantilla del organismo y/o empresa que a partir del 31.12.2015, se encargará de la prestación de dicho servicio, dando así cumplimiento a la obligación dimanante del referido art. 44 del ET. Le agradecemos la dedicación hasta el presente ofrecida a UNIÓN CASTELLANA DE ALIMENTACIÓN UCALSA, SA, esperando ver continuada la misma con la nueva Compañía a la que pasará a formar parte en la fecha y con efectos antes indicados SEXTO. - En fecha 31 de diciembre de 2.015 UNIÓN CASTELLANA DE ALIMENTACION UCALSA S.A., dio de baja a la actora en la Tesorería General de la Seguridad Social, no habiendo procedido el MINISTERIO DE DEFENSA a subrogarse en la relación laboral anterior, encontrándose en la misma situación otras 20 trabajadoras, ninguna de las cuales ha sido subrogada por el MINISTERIO DE DEFENSA, prestando servicios del total, 14 trabajadoras en la Base Cid Campeador, 5 en el Acuartelamiento Diego Porcelos, 1 en el Polvorín de Ibeas y 1 en el Acuartelamiento Capital Mayoral. SÉPTIMO .- La parte actora solicita se declare se ha producido un despido operado el día 31 de diciembre de 2.015, nulo o subsidiariamente improcedente. OCTAVO. - Formulada Reclamación Previa no ha sido contestada e intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia. NOVENO .- La actora no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores"

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando la demanda presentada por Doña Almudena contra UNIÓN CASTELLANA DE ALIMENTACION UCALSA S.A., MINISTERIO DE DEFENSA , en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro la improcedencia del despido operado, condenando al MINISTERIO DE DEFENSA a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Resolución opte entre la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por abonarle una indemnización en cuantía de 30.867,72 €, abonando en el caso de que se produzca la opción por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente Resolución a razón de 35,73 € diarios, absolviendo a la empresa UNIÓN CASTELLANA DE ALIMENTACION UCALSA S.A., de los pedimentos contenidos en la demanda".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del Ministerio de Defensa ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, la cual dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2016, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 74/2016, seguidos a instancia de DOÑA Almudena contra CASTELLANA DE ALIMENTACIÓN UCALSA S.A. y el recurrente, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se acuerda la condena en costas de la parte recurrente, debiendo abonar a cada uno de los Letrados impugnantes en concepto de honorarios la cantidad de 600 Euros".

Por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Defensa. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 8 de octubre de 2015 (RSU 878/2015).

Por providencia de esta Sala de 10 de febrero de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si existe sucesión de empresa en la reversión del servicio de restauración colectiva contratado por la empresa con el Ministerio de Defensa.

   A tal fin, la parte demandada recurrente ha formulado el recurso señalando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha, de 8 de octubre de 2015, R. 878/2015, y denunciando como precepto normativo infringido el art. 44 ET

2. - Impugnación del recurso.

   La parte actora recurrida no se ha personado ante esta Sala.

   La parte codemandada, UCALSA, SA, persona ante esta Sala, ha impugnado el recurso poniendo de manifiesto la inexistencia de contradicción con la sentencia invocada como de contraste por cuanto que en el supuesto objeto del presente recursos, la actividad contratada por el Ministerio de Defensa debía prestarse en los acuartelamientos, siendo necesario que el Departamento ministerial cediera las propias instalaciones y medios en donde atender el servicio, lo que no puede identificarse con los servicios atendidos en la sentencia de contraste que se refiere al servicio de comedor escolar, entre otras consideraciones. En todo caso, considera que no se produce la infracción normativa que se denuncia por lo que, a su juicio, debe ser confirmada la sentencia de suplicación.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso es procedente porque, partiendo de la existencia de contradicción entre las sentencias al resolver sobre hechos y consideraciones jurídicas de similar contenido y alcance, entiende que la sentencia recurrida debe ser casada al apartarse de la doctrina recogida en la sentencia de esta Sala, de 30 de mayo de 2011, R. 2192/2010, y STJUE de 22 de enero de 2011.

Sentencia recurrida.

1. - Debate en la instancia

   La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por la trabajadora en la reclamaba por despido frente a la empresa demandada Ucalsa, SA, y al Ministerio de Defensa.

   Según los hechos probados, la trabajadora, con antigüedad de 1 de enero de 2002, venia prestando servicios para la empresa Ucalsa, SA, como limpiadora, realizando tareas de ayudante de cocina, en la Base Militar Cid Campeador de Castrillo del Val (Burgo). Con efectos de 1 de enero de 2015, la citada empresa resultó ser adjudicataria del servicio de restauración colectiva en diversas Unidades, Centros y Organismo del Ejercito de Tierra, en la provincia de Burgos, enre ellos el que atendía la trabajadora demandante. En el punto 2-5 del Pliego de Prescripciones Técnicas se establece que el Ejército de Tierra aportará las instalaciones correspondientes (cocina y comedores), así como los aparatos, maquinaria y menaje que se detallen en los inventarios que deberán ser firmados de conformidad por la empresa adjudicataria, que se compromete a mantener en perfecto estado de conservación y funcionamiento, siendo responsable de su mantenimiento y reparación, cuyos locales y materiales constan en el Anexo B-2 del citado Pliego. En fecha 31 de diciembre de 2.015 UCALSA S.A., cesó en la prestación del servicio, que pasó a ser realizado por el Ministerio de Defensa, llevándolo a cabo desde el 1 de enero de 2.016 en las mismas instalaciones, con los mismos proveedores, materiales y enseres que la anterior empresa, habiendo existido alguna variación en los menús, pero son esencialmente los mismos, siendo personal del Ministerio de Defensa el que lleva a cabo los servicios de cocina y limpieza. La demandante recibió comunicación de la empresa en la que le notificaba que el nuevo empleador seria el Ministerio, con efectos de 31 de diciembre de 2015. El citado Ministerio no procedió a la subrogación de la trabajadora por lo que ésta presenta demanda por despido frente a las dos entidades.

   La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Burgos, dictada el 9 de mayo de 2016, en los autos 74/2016, estima la demanda, declara la improcedencia del despido y condena al Ministerio de Defensa a las consecuencias legales de tal declaración, absolviendo a la empresa codemandada.

   La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta del Ministerio de Defensa.

2. - Debate en la suplicación.

   Según el Abogado del Estado que interpone el recurso de suplicación, no es posible apreciar la existencia de una sucesión empresarial porque no existe ni sucesión de plantilla ni transmisión de elementos materiales.

   La Sala de lo Social del TSJ del Castilla-León, sede en Burgos, desestima el recurso porque considera que el servicio contratado no descansa exclusivamente en la mano de obra, pues para su desarrollo son precisos unos medios materiales "patrimoniales" (mobiliario, cocinas, frigoríficos y demás utensilios y enseres necesarios), que el Ministerio de Defensa puso a disposición de la empresa concesionaria y sin los que la contrata no se hubiera podido realizar, y que esos elementos son relevantes en términos de cuantificación económica. Por otra parte, entiende que se ha producido la transmisión de una unidad productiva al revertir la actividad objeto del contrato administrativo al propio Ministerio, que pasa a llevar a cabo la misma actividad con los mismos medios y para los mismos destinatarios, si bien con su propio personal, por lo que debió haber subrogado a la demandante.

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales"

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales,

2. - Sentencias de contraste

   La sentencia de contraste, la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha, de 8 de octubre de 2015, R. 878/2015, resuelve una acción similar, en la que la demandante en dichas actuaciones prestaba servicios como ayudante de cocina para la empresa concesionaria del servicio de comedor de la Universidad Laboral de Albacete, dependiente de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha. 2) La Administración puso a disposición de la adjudicataria todo el material, menaje y enseres necesarios para llevar a cabo la actividad encomendada. 3) La contratista comunicó a la actora que con efectos de 27 de junio de 2013 se produciría la finalización de la encomienda y la sustitución de la persona del empleador. 4) El servicio pasó a realizarlo la Consejería con su propio personal y con los medios materiales que había puesto a disposición de la adjudicataria, no haciéndose cargo de la actora.

   La sentencia de contraste declara que el cese de la actora por finalización de la contrata constituye un despido improcedente y condena a la concesionaria cesante a las consecuencias legales inherentes, absolviendo expresamente a la Administración codemandada por entender que en la reversión del servicio de restauración colectiva y comedor no ha habido sucesión de empresa en el sentido del art. 44 ET al no haberse producido transmisión de medios materiales, dado que todos los elementos y enseres habían sido puestos a disposición de la contratista por la propia Administración, a la que luego revirtieron

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios.

   En el presente supuesto, entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS.

   En efecto, adelantando lo que ya ha resuelto esta Sala, en otros asuntos que se han resuelto y que afectan a otros compañeros de la aquí demandante, y en los que se invocaba la misma sentencia referencial, la contradicción es evidente y procede entrar a resolver el motivo de casación formulado.

   Las razones que se exponen por la parte recurrida que ha impugnado el recurso, para justificar la falta de identidad no son relevantes porque la mayor o menor intensidad en los medios afectos a la actividad

Motivo del recurso en relación con el punto de contradicción.

1. - Normas invocadas y fundamentación del primer motivo de casación.

   En el único motivo del recurso y al amparo del art. 224.1 y 2, en relación con el art. 207 e) de la LRJS, se denuncia la a infracción del art. 44 ET , en relación con la Directiva 2001/23/CE y con el art. 301.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , así como con la jurisprudencia que invoca.

2. - Examen de la infracción normativa.

   La cuestión suscitada en el recurso ya ha tenido respuesta de esta Sala, en las sentencias de 19 de septiembre 2017, en los recursos 2612/2016 , 2629/2016 , 2650/2016 y 2832/2016, 19 de diciembre de 2017, R. 2800/2016, 20 de abril de 2018, R. 2764/2016 y de 5 de junio de 2018, R. 584/2016, que por obvias razones de seguridad jurídica debemos reiterar, al no existir otros argumentos ni elementos que puedan alterarla.

   Siguiendo la última sentencia reseñada, los fundamentos de la anterior doctrina pueden resumirse en los siguientes términos:

   "A) Según doctrina reiterada de esta Sala, el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y, por ende, del art. 44 ET . A la misma conclusión llegó la STJUE de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal ".

   " B) Es también jurisprudencia reiterada que el hecho de que una Administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 ET . "

   " C) El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza, y los hubiera entregado a la empresa contratista para que llevara a cabo la actividad o el servicio encomendado, no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. ".

   " Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, Aira Pascual, C-509/2014, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial español. Para el Tribunal de Justicia de la Unión, no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva. ".

   (....) " nos encontramos ante una actividad primeramente externalizada y después recuperada que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacían falta -en realidad, eran absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tuvieran un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales era imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata.

   Concurre la existencia de una operación de reversión del servicio contratado y la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa.

   La concurrencia de esos elementos determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art, 44 ET ; sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el art. 44 ET ".

Todo lo anterior, oído el Ministerio Fiscal, nos lleva a sostener que la sentencia recurrida es la que mantiene la doctrina correcta, al no haberse vulnerado las normas que se invocan en el recurso y, por consiguiente, a desestimar el aquí interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a tenor de lo establecido en el art. 235.1 LRJS.