STS, 25 de Febrero de 1966

PonenteJUVENCIO ESCRIBANO RUIPEREZ
ECLIES:TS:1966:2276
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución25 de Febrero de 1966
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 134.-Sentencia de 25 de febrero de 1966.

PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de Ley.

RECURRENTE: Doña Francisca .

FALLO: Declarando no haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia de 2 de noviembre de

1963 de la Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Madrid, sobre nulidad de operaciones

particionales.

DOCTRINA: Partición de herencia. Nulidad. Naturaleza jurídica.

Carente nuestro Código Civil de todo precepto de carácter general relativo a la nulidad de las

particiones, son aplicables en esta materia las normas generales del derecho sobre invalidez de los

negocios jurídicos y por ende lo relativo a ausencia o ilicitud de la causa.

Tanto la doctrina legal como la científica han estimado que el artículo 1.058 del Código Civil

contiene una amplísima facultad para los herederos mayores de edad, que por sí mismos efectúan

la partición de los bienes que constituyen la herencia, pues tal operación, mediante el concierto de

sus voluntades, tiene carácter de contrato, en el cual, por virtud de lo que previene el artículo 1555 del Código Civil , pueden establecer válidamente quienes las otorgan cuantos pactos, cesiones o

transacciones tengan por conveniente para la valoración, liquidación y distribución del caudal

hereditario, incluso la adjudicación al cónyuge supérstite en pago de su cuota legal usufructuaría de

un capital en efectivo, tal como previene el artículo 838 del Código Civil cuando exista acuerdo

mutuo, creándose para todos los otorgantes las consiguientes obligaciones derivadas de la

unánime conformidad prestada al acto complejo que entraña la partición hereditaria.

En la villa de Madrid, a 25 de febrero de 1966

En los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de esta capital, y en grado de apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, por doña Francisca , mayor de edad, viuda y vecina de esta capital, con don Victor Manuel , mayor de edad, notario y de esta vecindad, doña María Purificación , mayor de edad, viuda y de igual vecindad, y doña María Inés , mayor de edad, viuda, farmacéutica y de igual vecindad, sobre nulidad de operaciones particionales y otros extremos; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la actora, representada por el Procurador don Fernando Mezquita Ortega y dirigida por el Letrado don Francisco Vicente Díaz, y en el acto de la vista por don Alfredo Perelló Regino; habiendo comparecido en el presente recurso los demandados y recurridos don Victor Manuel y doña María Purificación y doña María Inés , representados por el Procurador don José de Murga Rodríguez y dirigidos por el Letrado don José Alvarez Salas.

RESULTANDO

RESULTANDO que por el Procurador don Fernando Mezquita Ortega, en nombre de doña Francisca y mediante escrito de 31 de enero de 1961, que por reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de esta capital, se dedujo demanda contra don Victor Manuel y doña María Purificación y doña María Inés , sobre nulidad de operaciones particionales y otros extremos, en la cual hizo constar: Que don Vicente falleció en Madrid el 14 de octubre de 1954, en estado de casado en únicas nupcias con doña Francisca y sin dejar ascendientes ni descendientes, y como quiera que no había otorgado ninguna disposición testamentaria, el hermano, don Victor Manuel se encargó, por su propia iniciativa, de realizar los trámites oportunos, y en tal sentido acudió al Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de esta capital, solicitando la declaración de herederos, en la que recayó auto, el 6 de diciembre de 1954 , por el que se declaraba únicos y universales herederos abintestato, por partes iguales, de don Vicente , generalmente conocido por Vicente, a sus dos hermanos de doble vínculo doña María Purificación , conocida por María Purificación , y don Victor Manuel , y a su sobrina carnal doña Estefanía , también conocida por María Inés , ésta en representación de su padre, hermano de doble vínculo del causante, llamado don Luis Pablo , generalmente conocido por Rafael ; todo ello sin perjuicio del usufructo que en favor de la viuda, doña Francisca , reconoce el artículo 837 del Código Civil . Que el 25 de mayo de 1955 compareció la actora ante el Notario don Luis Pérez-Ordoyo Lapeña en unión de doña María Purificación , doña María Inés y doña Estefanía , acompañadas por don Victor Manuel , para firmar, como lo hizo, una escritura de mandato, a favor de la persona que se le indicó, y a quien, ni siquiera conocía, y el mismo día le recogieron la firma en las operaciones particionales. Que con esta firma, la del documento que luego se dirá, y la del poder, ya no era necesaria para nada la intervención de la demandante, doña Francisca , dícese Francisca , y el problema de la testamentaría quedaba resuelto a la mayor satisfacción y conveniencia de los demandados. Que en aquel momento se le puso también a la firma, a la demandante, otro documento, éste con el carácter de privado, sin fecha, porque estaba concebido y confeccionado con anterioridad, y está firmado por los cuatro herederos. Su contenido se refiere al problema creado por el traspaso de la farmacia, que había realizado el causante sin que lo hubiera llegado a formalizar, por sorprenderle la muerte, a unas cuentas corrientes y liquidaciones entre la familia María Purificación , de las que, en aquel momento y en la actualidad, después de más de cinco años, doña Francisca no tiene la menor noticia, a la fijación de la cuota legitimaria de la viuda, en contraposición y discrepancia con lo establecido por el mismo don Victor Manuel en el cuaderno particional, al igual que sucedía con el haber en la liquidación de la sociedad legal de gananciales; se determinan también los abonos que deben hacerse entre sí, por cuentas y razones desconocidas por la parte actora, y, por último, se hace una declaración expresa de que los herederos no tienen nada que reclamarse los unos a los otros, que encaja a la perfección en el complicado proceso de este asunto, y se obligan a pagar el impuesto de derechos reales y otras declaraciones que normalmente, en unión de las precedentes, se deben hacer y son materia de las declaraciones finales del cuaderno particional. Que tres días después, comparecen ante el Notario de Navalmoral de la Mata don José Madrazo Núñez el también Notario y demandado don Victor Manuel , actuando éste en su propio nombre y derecho, y don Félix Muñoz Gómez, mayor de edad y Notario de Hervás, concurriendo como mandatario y apoderado de doña Francisca , doña María Purificación y doña María Inés , en virtud del poder, ya referido, que se otorgó el día 25. El 26 se libró la primera copia y se legalizó, él 27, se trasladó don Victor Manuel con este documento a Navalmoral de la Mata, y el día siguiente, 28, otorga, en unión de su compañero don Félix Muñoz Gómez, la escritura de protocolización y aprobación de las operaciones de testamentaría por fallecimiento de don Vicente . Que la actora tenía una doble participación en la herencia dde su difunto esposo: de un lado, la mitad de los bienes gananciales, y de otro, la cuota legitimaría que le correspondía, de acuerdo con el artículo 837 del Código Civil , antes de su reforma por Ley de 24 de abril de 1958. Invocó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando se dictara sentencia en la que se declarase: a) Que es radicalmente nula, inexistente y, por ende, sin valor ni efecto alguno para el derecho la escritura de aprobación y protocolización de las operaciones de testamentaría por fallecimiento de don Vicente otorgada por don Victor Manuel y don Félix Muñoz Gómez, éste en representación de doña Francisca , doña María Purificación y doña María Inés , el día 28 de mayo de 1955, ante el Notario de Navalmoral de la Mata don José Madrazo Núñez, bajo el número 443 de su protocolo, b) Que en consecuencia de lo anterior, son igualmente nulas o inexistentes para el derecho las operaciones de inventario, avalúo, división y adjudicación de bienes que se protocolizaron con la referida escritura, c) Que es igualmente nulo, inexistente e ineficaz en derecho, en todas sus partes, el documento privado de mayo de 1955 otorgado por los tres demandados y la actora, por ir encaminado, al igual que la escritura antes dicha, a burlar la legítima de la demandante, desconociendo también la cuantía de los derechos que le corresponden en la sociedad legal de gananciales, d) Que se declare la nulidad de los asientos regístrales e inscripciones que haya podido motivar la escritura citada en el apartado a) de este suplico, ordenando su cancelación, por haber sido declarada la inexistencia de los títulos en que se fundaban, e) Que se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y asimismo a abonar a la demandante, para resarcirla de los daños y perjuicios que le han irrogado por privarle del disfrute de sus: bienes legitimarios, la cantidad que se señale en ejecución de sentencia, f) Finalmente, a petición de la demandante, como único medio de que pueda obtener el respeto de sus derechos, tanto por gananciales como por legítima, en la testamentaría de su esposo, don Vicente , que se declare la procedencia de prevenir el abintestato, adoptándose judicialmente todas las medidas necesarias, de acuerdo con el artículo 959 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hasta que, por los trámites legales y en el procedimiento regulado como adecuado al efecto, con todas las garantías procesales, se llegue a la disolución de la sociedad legal de gananciales y al inventario, avalúo, división y adjudicación de los bienes del causante, g) Que se condene a los demandados al pago de cuantas costas se causen si se opusieren a esta demanda.

RESULTANDO que por el Procurador don José de Murga y Rodríguez, en nombre de doña María Purificación y don Victor Manuel y doña María Inés , se contestó a la demanda oponiéndose a la misma y alegando: Que los hechos mencionados en la demanda relativos al fallecimiento y circunstancias de la sucesión de don Vicente , se encargó de los trámites y gestiones necesarias para obtener la declaración de herederos, así como posteriormente de realizar las operaciones particionales no fue por su condición de Notario, sino por estar capacitado para ello, ser el único varón entre los herederos y principalmente porque al asumir sobre sí tal carga libraba a las restantes herederas y a la viuda, con los que siempre consultó todas sus actuaciones, de los cuantiosos gastos que habría de representar el encargo que a un profesional se hiciera de todos estos trabajos, que gratuita y generosamente realizó, con quebranto de sus quehaceres profesionales. Niega que los bienes que constituían la herencia del causante produjeran al tiempo de hacerse la partición una renta que excediera considerablemente de 100.000 pesetas. La parte actora, que funda todo su alegato en la valoración de estos bienes, debe probarlo. Sentado que los bienes indicados no exceden de la cantidad que se ha expresado, y deduciendo ahora la que debe bajarse lógica y equitativamente por lo que corresponde al titular que estaba al frente de la farmacia como retribución de su trabajo, por muy modestamente que se calcule, resulta que sólo quedará un producto líquido de los bienes de la herencia que podrá oscilar de 70.000 a 80.000 pesetas; por tanto, a la mitad que constituye la legítima de la viuda corresponden unas treinta y tantas mil pesetas. Que formalizados los documentos correspondientes en mayo de 1955, procedieron después los herederos a realizar una porción de actos y gestiones para retirar depósitos, constituir otros nuevos y vender valores, pues además de las 691.000 pesetas que recibió la viuda, hubo que pagar por impuestos más de 500.000 pesetas, por lo que aquéllos hubieron de realizar algunos valores propios, no de la herencia. Y en todos o en casi todos esos actos y gestiones, la viuda les acompañó de buen grado sin formular protestas ni mostrar reserva alguna, sino, por el contrario, con la más expresa y expresiva conformidad; todo ello durante un plazo que se prolongó hasta el siguiente año de 1956-940 Son hechos coetáneos y posteriores al contrato, que revelan la intención y plena conformidad de aquélla. Es ahora, después de más de cinco años, cuando presenta su demanda, en la que sin respeto alguno a sus hechos, palabras y compromisos, se desdice de todo, sin que en realidad se pueda saber lo que desea, ya que aun en el caso de que se resolviera este pleito a su favor, se volvería al punto de partida para luego empezar. Invocó los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, y terminó suplicando se dictara sentencia que declarase no haber lugar a la admisión de la demanda, por haber prescrito la acción que en ella se pretende ejecutar; o bien y en todo caso desestimar aquélla, por no ajustarse a derecho sus pedimentos, absolviendo de ella a los demandados, con expresa imposición de costas a la parte actora.

RESULTANDO que conferido traslado a las partes para evacuar los trámites de réplica y duplica, ambos litigantes mantuvieron los términos expuestos en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que practicada la prueba declarada pertinente, unida a sus autos y seguido el juicio por sus restantes trámites, el Juez de Primera Instancia del número 20 de los de esta capital dictó sentencia con fecha 30 de junio de 1962 , desestimando la demanda y absolviendo de la misma a los demandados, sin hacer expresa imposición de costas.

RESULTANDO que apelada la anterior resolución por la representación de la parte actora y sustanciada la alzada con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 1963 , por la que confirmó la del inferior, sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

RESULTANDO que por el Procurador don Fernando Mezquita Ortega, en nombre de doña Francisca , se interpuso recurso de casación por infracción de Ley, que apoyó en los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del número primero del artículo 1.692 "de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incurrido en infracción de Ley por violación del artículo 1.275 del Código Civil y doctrina legal contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1940 , 12 de abril de 1946 , 6 de diciembre de 1947 , 12 de noviembre de 1956 , 2 de abril de 1941 , 12 de abril de 1941 , 26 de noviembre de 1946 y 6 de diciembre de 1947 , 12 de noviembre de 1956 y otras. Que conforme al fundamento de derecho sexto de la demanda y apartados a), b) y c) del suplico de la misma, se ejercitó en el presente litigio la acción de nulidad radical o absoluta, pidiendo la declaración de la inexistencia de la escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada ante el Notario de Navalmoral de la Mata don José Madrazo Núñez el 28 de mayo de 1955, así como del documento privado de mayo de igual año suscrito por la demandante y los demandados. Que dicha acción es la ejercitada lo reconocen los Considerandos primero de las sentencias de ambas instancias, pero interesa grandemente señalarlo aquí. Que no cabe la menor duda de que esta partición pudo igualmente haberse impugnado por causa de rescisión, al amparo de los artículos 1.073 a 1.078 del Código Civil y por la vía de anulabilidad, al existir vicios den el consentimiento conforme a los artículo 1.275 y siguientes y 1.300 y siguientes, toda vez que existió lesión en la cuantía que el artículo 1.074 exige y que el consentimiento que prestó la recurrente estaba viciado por error sustancial, pero tales preceptos, los que regulan estos defectos o vicios de que adolecía la partición, sólo se alegaron no a mayor abundamiento, lo que no hacía falta, sino como indicios de cómo y en cuánto se despojó a doña Francisca de sus intangibles derechos. Por existir un vicio o defecto de mayor entidad, el que se fundamenta en el precepto cuya violación denuncia el presente motivo, aquellos otros quedaron en cierta medida absorbidos por él a efectos de su ejercicio ante los Tribunales.

Segundo: Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incurrido el fallo en infracción de Ley por interpretación errónea del artículo 1.058 del Código Civil en relación con el 1.255 del mismo Cuerpo legal , infringido en el mismo concepto, y doctrina legal contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril y 16 de junio de 1955 , 2 de abril de 1946 y demás que se citan, así como de las señaladas en el anterior motivo. Que interpretando este precepto literalmente y con absoluta desconexión del resto del Cuerpo legal de que forma parte, se impone la desestimación de la demanda, y esta interpretación es la que indudablemente ha realizado la sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos acepta la de apelación al decir en el Considerando cuarto que la posibilidad apuntada de ser contraria a la Ley - desconocimiento de legítimas, etc.- la petición queda desvirtuada en razón a que el artículo 1.058 del Código Civil es de una precisión y de una contundencia que no admite réplica, y al hablar luego de "libérrima voluntad, dícese libérrima facultad de partir". Que dicha interpretación no puede aceptarse. Sería lo mismo que negar, al amparo del artículo 1.091 del Código Civil , según el cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, la mayor parte de las causas de ineficacia de los negocios jurídicos. Que no se puede negar en aras de una elemental seguridad jurídica el respeto a lo convenido, pero cuando concurren causas que obligan a su revisión e incluso a la suspensión o inejecución, se impone, en aras de la justicia, valor de categoría superior, romper el "pacta sunt servanda" y conceder a los Tribunales las facultades necesarias para restablecer el imperio del derecho. Esto es lo que ha hecho el Tribunal Supremo con las necesarias cautelas en el terreno de la contratación, y ésta es la interpretación que con apoyo en el mismo Código Civil ha dado el alto Tribunal al artículo 1.058 .

Tercero: Al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incurrido la sentencia en error de derecho en la apreciación de la prueba, con infracción del artículo 632 de la misma Ley . Que en el presente litigio se practicó una completa prueba pericial a petición de esta parte, que precisamente por la importancia que dicha prueba revestía, solicitó que dichas pericias fuesen realizadas en cada caso por tres peritos y todos con el título profesional más relevante, y admitido como pertinente este medio de prueba, se practicó con la limitación que subsidiariamente solicitaron los recurridos, de designar sólo tres peritos: un ingeniero agrónomo, un arquitecto y un farmacéutico. Que la relevancia de esta prueba es evidente: Se trataba de determinar objetivamente el verdadero valor de determinadas partidas del inventario contenido en el cuaderno particional impugnado, concretamente las números 10 a 108, consistentes en un establecimiento de farmacia en la calle de Recoletos de esta capital, la número 10, y en inmuebles rústicos y urbanos sitos en el partido judicial de Navalmoral de la Mata las números 11 a 108, bienes todos éstos adjudicados exclusivamente a los demandados, y el resultado de dicha prueba no ha podido ser más concluyente.

Cuarto: Al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de La Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos auténticos que demuestran la equivocación evidente del Juzgador. Que las operaciones particionales impugnadas revisten unas características tan acusadas de contradicción a la Ley y a la moral que indudablemente deben motivar, al través del presente recurso, no sólo la enmienda del perjuicio o agravio inferido a un particular, sino el restablecimiento de la recta, verdadera, general y uniforme aplicación de las leyes o doctrinas legales. Que esto sólo lo puede hacer el Tribunal Supremo para imprimir una dirección única a la interpretación de las normas jurídicas a que se desnaturalicen en su interpretación, y ésta es también la finalidad fundamental del presente recurso, al ofrecer al Tribunal "ad quem" una muestra más de cómo la sentencia recurrida desconoció elementos de prueba que de haber tenido en cuenta y haber valorado exactamente hubiesen determinado el fallo radicalmente opuesto al que dictó. Dichos documentos son: el requerimiento notarial hecho al causante el 11 de junio de 1954, cuatro meses antes de su fallecimiento, por don Joaquín Marco Urbe y la certificación del intento de conciliación de 31 de julio siguiente. Que ha incurrido igualmente el Tribunal de Instancia en la infracción que se denuncia en este motivo al no valorar el cuaderno particional, de carácter indudablemente auténtico, respecto a las omisiones que dicho cuaderno contiene.

Visto, siendo Ponente el Magistrado don Victoriano Juvencio Escribano Ruipérez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que la naturaleza contractual de la partición de herencia, hecha o aprobada por los llamados a ésta, impone la aplicación a la misma de los preceptos sustantivos que determinan la existencia, validez y eficacia de los negocios jurídicos, y consiguientemente de los referentes a su inexistencia, nulidad y rescisión - sentencia de 9 de marzo de 1951 -, de lo cual se sigue que las particiones de la clase expresada en las que hayan concurrido los esenciales requisitos que exige el artículo 1.261 del Código Civil para la existencia de los contratos podrán ser anuladas conforme al artículo 1.265 si el consentimiento prestado lo ha sido por error, violencia, intimidación o dolo, y rescindidas no solamente por las causas legalmente previstas para las obligaciones en general - artículos 1.073 y 1.291 del Código Civil -, sino también por la especial de lesión en más de la cuarta parte comprendida en el artículo 1.074 del mismo Cuerpo legal, pues carente nuestro Código Civil de todo precepto de carácter general relativo a la nulidad de las particiones, son aplicables en esta materia las normas generales del derecho sobre invalidez de los negocios jurídicos, y por ende lo relativo a ausencia o ilicitud de la causa - sentencias de 6 de noviembre de 1934 y 2 de noviembre de 1957 .

CONSIDERANDO que tanto la doctrina legal como la científica han estimado que el artículo 1.058 del Código Civil contiene una amplísima facultad para los herederos mayores de edad que por sí mismos efectúan la partición de los bienes que constituyen la herencia, pues tal operación, mediante el concierto de sus voluntades, tiene carácter de contrato, en el cual, por virtud de lo que previene el artículo 1.255 del Código Civil , pueden establecer válidamente quienes las otorgan cuantos pactos, cesiones o transacciones tengan por conveniente para la valoración, liquidación y distribución del caudal hereditario, incluso la adjudicación al cónyuge supérstite en pago de su cuota legal usufructuaria de un capital en efectivo tal como previene el artículo 838 del Código Civil cuando exista acuerdo mutuo, creándose para todos los otorgantes las consiguientes obligaciones derivadas de la unánime conformidad prestada al acto complejo que entraña la partición hereditaria.

CONSIDERANDO que la ilicitud de la causa viene definida en el artículo 1.275 del Código Civil por la nota de oposición a las leyes o a la moral, cuyo concepto genérico se desenvuelve en la doctrina jurisprudencial con gran amplitud y flexibilidad, aplicándose no solamente en los supuestos de convenciones ilícitas por razón de su objeto o de su motivo en los casos en que este último debe ser tomado en consideración por estar integrado en el contenido del contrato, sino también a múltiples negocios jurídicos que no encerrando en sí ningún elemento de manifiesta antijuricidad son ilícitos por el matiz inmoral o de fraude de ley que reviste la operación en su conjunto - sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 2 de abril de 1941 , 12 de abril de 1946 y 30 de octubre de 1955 -, en la primera de las cuales se destaca como elemento fundamental y característico el ataque o lesión de un interés general de orden jurídico o moral; pero como quiera que en los actos documentados de partición hereditaria cuya nulidad radical o absoluta se propugnó en la demanda, tal cual fácticamente se reflejan en el fallo impugnado, no concurre ninguna circunstancia susceptible de ser encuadrada dentro del concepto genérico de "oposición a las leyes o a la moral", no puede prosperar el motivo primero del recurso, que con amparo en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acusa la violación del artículo 1.275 del Código Civil y doctrina contenida en diversas sentencias de esta Sala, que cita, pues centrado el problema litigioso en una supuesta lesión patrimonial padecida por la recurrente, dada la desproporción que a juicio de la misma existe entre el verdadero valor del caudal hereditario y la cuota a ella asignada en plena propiedad en pago del usufructo viudal que libremente convino y aceptó, ello hubiera podido hallar su correctivo específico mediante el ejercicio de la acción rescisoria prevista en el artículo 1.074 del Código Civil , pero sin posibilidad de que sea calificado como acto opuesto a la ley o a la moral.

CONSIDERANDO que en el segundo de los motivos, por la misma vía del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la interpretación errónea de los artículos 1.058 y 1.255 del Código Civil , así como de la doctrina legal contenida en diversas sentencias de esta Sala, que cita, y en su desarrollo viene a reproducir en lo esencial las alegaciones contenidas en el ordinal primero del recurso, si bien contempla el problema en un aspecto diferente, aunque similar; y sobre ello, es de tener en cuenta que el principio de autonomía de la voluntad, predominante en materia de obligaciones, viene ¡Imitado por adecuadas normas de matiz imperativo y carácter ético, en evitación de que el derecho contractual sea puesto al servicio de fines inmorales o antisociales, conceptos recogidos en el artículo 1.255 del Código Civil , prohibitivo de todo aquello que sea contrario a las leyes, a la moral o al orden público; mas como quiera que los razonamientos expuestos en el precedente Considerando, desestimatorio del primero de los motivos del recurso, son plenamente aplicables al presente, procede también, por idénticos fundamentos, desestimar este segundo motivo.

CONSIDERANDO que en el ordinal tercero, por la vía del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se acusa error de derecho en la apreciación de las pruebas, con infracción del artículo 632 de la Ley de Ritos , motivo que no puede prosperar, porque, aparte de que el mencionado precepto es de carácter adjetivo, e impropio de un recurso de casación por infracción de Ley, contiene una facultad, cuyo uso es potestativo de los Jueces y Tribunales de Instancia, y de su privativa apreciación, solamente sometido a las reglas de la sana crítica, siendo de destacar, por otra parte, que el Tribunal de Instancia no se apartó, aunque pudo hacerlo, del dictamen pericial, pues lo reflejó en uno de los Considerandos, afirmando que el valor de la farmacia era, según la peritación, ligeramente superior al que se le atribuyó en el cuaderno particional, y que el de las fincas rústicas excedía en mucho del 25 por 100.

CONSIDERANDO que en el cuarto y último de los motivos, por la vía del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acusa error de hecho en la valoración de la prueba, señalando como documentos auténticos que lo patentizan un documento privado, un requerimiento notarial y un acto de conciliación, todos referentes a las incidencias de un proyectado y frustrado traspaso de la farmacia en fecha anterior al fallecimiento del causante, y de los cuales, a juicio de la recurrente, se deduce que el valor de aquélla era muy superior al asignado en el cuaderno particional, e incluso el atribuido por el Perito en su dictamen; pero tales documentos no pueden ser tenidos como auténticos a los fines de la casación, entre otras razones porque ninguno de ellos patentiza de modo claro e inequívoco nada que contradiga las afirmaciones fácticas hechas al respecto por el Tribunal "a quo"; todo lo cual conduce a su desestimación.

CONSIDERANDO que desestimado como queda el recurso en su totalidad, procede dictar el fallo prevenido en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por doña Francisca contra la sentencia que con fecha 2 de noviembre de 1963 dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida de la cantidad que por razón de depósito ha constituido, a la que se dará el destino que previene la Ley, y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución del apuntamiento que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" y se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Victoriano Juvencio Escribano Ruipérez, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de que como Secretario, certifico.

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