ATS, 16 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA LUZ GARCIA PAREDES |
| ECLI | ES:TS:2018:11619A |
| Número de Recurso | 1601/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/10/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1601/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1601/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 16 de octubre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes.
Por el Juzgado de lo Social Nº 36 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2017, en el procedimiento nº 1024/16 seguido a instancia de D. Luis Pablo contra el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM) y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 15 de enero de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de marzo de 2018 se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de enero de 2018, en la que se confirma el fallo combatido que declaró la nulidad del despido. El demandante viene prestando servicios para el INAEM, en su unidad de Ballet Nacional de España, sin solución de continuidad desde el 1-9-2002 ostentando la categoría profesional de Primer Bailarín. El HP 2º refiere los contratos suscritos por el actor de manera encadenada y sin solución de continuidad. Mediante escrito de 22-7-2016, la parte demandada comunicó al actor que el contrato suscrito de fecha 1-9-2015 con el INAEM tiene carácter temporal y la fecha de su terminación es el 31-8-2016, y que para acceder a la siguiente temporada debía presentarse y superar una convocatoria pública. Tras el despido, se presentó nuevamente a las audiciones para formar parte del cuerpo de baile, y tras superarlas el 1-10-2016 suscribió nuevo contrato. Con fecha 18-6-2016 el demandante, junto al colectivo de músicos, cantores y bailarines, inició paros parciales como consecuencia de la huelga adoptada. La Sala, con remisión a pronunciamientos anteriores, considera inhábil la comunicación de fin de contrato temporal, vinculando el cese y el cambio para suscribir el nuevo contrato temporal obedeció al ejercicio del derecho de huelga, precisamente por la irregular contratación con la que se funcionaba, declarando la nulidad del despido.
Disconforme el INAEM con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, planteando un inicial motivo de contradicción en relación a la posibilidad de celebrar contratos temporales conforme a la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos, de manera que la relación sea necesariamente indefinida, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 17 de mayo de 2005 (rec. 2700/2004).
La sentencia de referencia confirma la desestimación de las demandas por despido interpuestas por trabajadores que participaban en los espectáculos que se ofrecían al público en el parque temático Port Aventura. La narración histórica da cuenta de que los actores, ambos músicos de profesión, prestaron servicios para la empresa durante las temporadas de los años 98 a 2.002, como "músicos en animación de calle", y en el "dixie" también en una "big band". Al finalizar la temporada del 2.002, tras los "castings", la empresa comunicó a los actores que no les renovaría sus contratos al año siguiente; la razón dada fue, que había encontrado un trompetista mejor, y al otro trabajador que había decidido cambiar en la banda, la tuba que es el instrumento que éste toca, por un contrabajo. Concluye que se trata de un supuesto al que resulta aplicable, la regla general de la temporalidad y no la excepcional de la fijeza discontinua. La Sala razona sobre la base de que " la regla general de la temporalidad del art. 5.1 tiene su razón de ser en las propias peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas, tanto referidas a la propia persona del artista -- que exige de una aptitud y cualificación especiales en permanente renovación --, como de la propia actividad y el marco en que se desarrolla -- sometidas a constantes cambios e innovaciones --, lo que haría disfuncional la regla de la contratación con carácter fijo. Mientras que la aceptación de la fijeza discontinua se justifica por la existencia de trabajos de temporada que se repiten de forma intermitente o cíclica en su identidad ( sentencias de 7-7-03 (rec.4185/00 ) y 22-3-04 (rec.349/02 ), por todas)".
Basta una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso para evidenciar que la contratación en sentido legal ha de declararse inexistente, y es lo cierto que ninguna identidad concurre en la secuencias contractuales seguidas en cada caso, ya que en el supuesto de la sentencia recurrida nos encontramos con una contratación temporal seguida de manera encadenada y sin solución de continuidad durante más de 12 años para realizar las funciones de primer bailarín en las distintas temporadas, realidad fáctica muy alejada de la que contempla la sentencia de referencia, en la que, por lo pronto, hay interrupciones entre contratos, tampoco se acreditó que cada año se llevará a cabo el mismo o semejante espectáculo, sino que se introducían variaciones en el mismo, lo que justificaba la contratación anual. Y, finalmente, no hay coincidencias en los términos del debate pues en la de contraste se razona sobre la causa alegada para la no renovación del contrato - el haber encontrado un trompetista mejor y la sustitución del instrumento del otro trabajador -, valorando la Sala especialmente tanto la cualificación de los trabajadores como la organización del espectáculo, datos ajenos a la impugnada.
Siguiendo el hilo argumental del recurso, se plantea un segundo motivo de contradicción en relación a determinar si la participación en una huelga es un indicio relevante para que pueda tenerse por acreditada la vulneración del derecho a la huelga en los casos de extinción de los contratos, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18 de octubre de 2005 (rec. 2057/2005), dictada en un proceso de despido.
En ese caso, se cuestiona en suplicación la gravedad de conducta que la empresa imputaba al trabajador, presidente del comité de empresa y del comité de huelga, consistente en "el lanzamiento de un petardo al aire cuando transitaba el vehículo del encargado del actor, el que explosionó en pocos segundos encontrándose el turismo de aquél a unos 5 ó 10 metros de distancia, siendo que ese día y al día siguiente se tiraron varios petardos", abandonando la sanción por el incidente relativo a la incidencia con un vehículo, agarrando el actor la puerta del mismo. En la instancia se declaró la improcedencia del despido por no revestir los incumplimientos la gravedad suficiente, rechazándose la declaración de nulidad por vulneración del derecho a la huelga y a la libertad sindical al no existir indicios de transgresión que pudieran determinar la inversión de la carga probatoria. La Sala desestima la solicitud de revisión fáctica planteada por la empresa demandada y el trabajador al entender que no es posible la modificación de la valoración conjunta de la prueba realizada por el juzgador de instancia en virtud de una valoración particular contradictoria a la efectuada en sentencia. Y en cuanto al fondo del asunto sostiene que la conducta del trabajador no reviste la gravedad que pretende la empresa, no siendo causa de despido, rechazando asimismo la petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y los extremos acreditados. No existe, por tanto, la identidad fáctica entre las dos sentencias comparadas, pues en materia de valoración de los indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia entre los hechos y circunstancias de cada caso, puede justificar perfectamente que se adopten distintas decisiones, tal como ha venido señalando la doctrina de esta Sala (por todas sentencia de 14 de junio de 2001, R. 1992 /2000 , y 15 de octubre de 2010 R. 1820/09).
Así las cosas, en la sentencia recurrida se trata de un trabajador que ha venido prestando sus servicios para el INAEM, sin solución de continuidad y durante más de doce años, y la sentencia considera sólidos indicios no desactivados por la demandada, el hecho de haber participado desde el 18-6-2016 en una serie de paros parciales con otros músicos, cantores y bailarines, participándole el 22-7-2016 la extinción del contrato, cuando hasta la fecha se habían venido suscribiendo de forma automática sin necesidad de superar convocatoria pública.
Sin embargo, en la sentencia de contraste se trata de un trabajador, presidente del comité de empresa y del comité de huelga, que es despedido disciplinariamente por hechos acontecidos durante el desarrollo de la huelga, y en particular por el lanzamiento de un petardo al aire cuando transitaba el vehículo del encargado del actor, el que explosionó en pocos segundos encontrándose el turismo de aquél a unos 5 ó 10 metros de distancia, siendo que ese día y al día siguiente se tiraron varios petardos. Consta acreditado que al tiempo en el que suceden los hechos ya llevaban un año de huelga, en un clima de tensiones y enconamientos, y también la realidad de los hechos imputados. Se tiene en cuenta, que con independencia de la valoración de la conducta como justificadora del despido, lo cierto es que la misma tiene suficiente entidad para poder motivar la extinción de la relación. Los hechos no son ficticios, son reales y se adecuan a un proceder libre y autónomo del operario, con independencia de la cualidad que ostenta dentro de la representación de los trabajadores y su ejercicio del derecho de huelga, que provoca indicios de sanción. Además, se constata el mantenimiento del tiempo de huelga, y la falta de manifestaciones concretas de la empresa contra el demandante, en orden a desautorizar su conducta.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS. Procede la imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 15 de enero de 2018, en el recurso de suplicación número 1011/17, interpuesto por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid de fecha 11 de mayo de 2017, en el procedimiento nº 1024/16 seguido a instancia de D. Luis Pablo contra el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM) y el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
