ATS 1186/2018, 6 de Septiembre de 2018

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha quince de septiembre de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 87/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, como Procedimiento Abreviado nº 46/2016, en la que se condenaba a Eliseo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de la apertura del artículo 241.1º del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como al pago de las costas procesales.

Además, la sentencia establece que Eliseo deberá indemnizar a Rosa en la cantidad de 4.446,93 euros, con los intereses legales, acordando el decomiso de los instrumentos intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eliseo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que, con fecha nueve de enero de 2018, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño, actuando en nombre y representación de Eliseo, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por la indebida aplicación del artículo 241.1º del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, en concreto del artículo 66 del Código Penal, en relación con el artículo 120.3º de la Constitución.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 241.1º del Código Penal.

1. Entiende el recurrente que el relato fáctico no contempla los datos necesarios para apreciar el delito agravado de robo en establecimiento abierto al público del artículo 241.1º del Código Penal.

   Además, discute la suficiencia de la testifical de la propietaria del establecimiento para acreditar que el restaurante se encontrase abierto al público, por lo que considera que debió apreciarse un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 240.1º del Código Penal.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial que, sobre las 2:15 horas del día veintiocho de diciembre de 2015, el acusado Eliseo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de dos más, los tres cubriendo sus rostros con pasamontañas, tras violentar una de las ventanas traseras y la puerta lateral accedieron al restaurante "Populi", sito en la avenida Vial Flora de Alicante, propiedad de Rosa, y una vez en el interior violentaron las conexiones del sistema de alarma y una caja fuerte, sustrayendo la recaudación de varios días, en total 4.350,55 euros, dándose a la fuga, ante la presencia de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que pudieron detener al acusado con el pasamontañas y unos guantes puestos, no así a los otros dos que se dieron a la fuga, ocupándole al acusado, en los bolsillos, un total de 1.273,62 euros, y junto a él una linterna y un destornillador, en un mueble otro destornillador, en el suelo junto a la caja fuerte una pata de cabra y una maza de grandes dimensiones, y junto a la puerta de acceso a la cocina una mochila conteniendo fotocopia compulsada del pasaporte del acusado, un inhibidor de frecuencia, una batería, cinco antenas, un pequeño bolso conteniendo 225 euros, tarjeta "Visa" y llave.

   Además, se declara probado que los desperfectos han sido tasados en 1.370 euros, así como que no consta que el acusado formara parte de un grupo, con un mínimo de tres personas, que se dedicasen a cometer hechos de la misma naturaleza a los relatados anteriormente.

   Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical, tenida en cuenta por la Audiencia Provincial para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta. Según el recurso del factum no se desprende que el restaurante estuviese abierto al público en la fecha de los hechos; y considera que la testifical de la propietaria no hizo referencia a que en el mismo se desarrollase actividad alguna.

   Estas cuestiones ya fueron planteadas en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia: la sentencia de la Audiencia creyó la versión de la propietaria del establecimiento sobre que el dinero sustraído por el acusado era la "recaudación de tres días"; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión sobre la base de que dicho el testimonio vino corroborado por el contenido de las imágenes de las cámaras de grabación del local, destacándose que en las mismas se observan objetos en sus estanterías y en algunas mesas.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Concretamente, el Tribunal Superior de Justicia entendió que la testifical de la dueña del local, así como el contenido de las imágenes de las cámaras del local constituyeron prueba apta para fundar la condena del acusado por un delito de robo en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, sin albergar dudas sobre si en la fecha de los hechos se desarrollaba en el mismo una actividad empresarial o comercial.

   Tampoco puede sostenerse que el relato fáctico no contenga datos relativos a dicha actividad, lo que es contrario al mismo, donde se señala que el acusado violentó una de las ventanas traseras y la puerta lateral del restaurante, así como las conexiones del sistema de alarma y una caja fuerte, sustrayendo la recaudación de varios días, en total 4.350,55 euros.

   Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo interpuesto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de ley, en concreto del artículo 66 del Código Penal, en relación con el artículo 120.3º de la Constitución.

1. Sostiene el recurrente, que debió aplicarse la atenuante de reparación del daño como muy cualificada. Asimismo, solicita una minoración de la pena de prisión impuesta.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de siete de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Como indica la reciente STS 753/2017, de 23 de noviembre, "tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio).

   Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

   Es decir, que ni siquiera cuando la indemnización es total, conlleva la estimación como cualificada de la atenuante, si no concurre un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio).

   Así, la sentencia de esta Sala núm. 747/2011, de 1 de junio, citando las sentencias previas de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004, establecía que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

3. Se declara probado que el acusado efectuó en fecha catorce de septiembre de 2017 un ingreso en la cuenta de consignaciones del Tribunal de primera instancia por importe de 4.446,93 euros, comprensiva del dinero sustraído y no recuperado y de los daños en el local restaurante.

   El recurrente considera que se ingresó la cantidad sustraída y la correspondiente a los daños sufridos por el local, lo que es revelador del enorme esfuerzo realizado, ya que se encuentra en una situación de desempleo.

   La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se dio cumplida respuesta al recurrente: la sentencia de la Audiencia considera que aunque la reparación es completa, se ha esperado hasta el mismo día del juicio para hacerla, pese a que los hechos habían transcurrido un año y medio antes; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión sobre la base de que el acusado no ha ofrecido datos concretos debidamente contrastados y documentados sobre la concurrencia de elementos sobre su posición económica que pudieran posibilitar la aplicación excepcional de la atenuante referida como muy cualificada.

   Estos argumentos de los Tribunales de instancia son conformes con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la STS 293/2018, de dieciocho de junio, "para la especial cualificación de la reparación del daño, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada".

   Cabe indicar, también, que el Tribunal de apelación considera que la compensación efectuada por la Sala sentenciadora entre la atenuante simple de reparación del daño y la agravante de disfraz fue debidamente justificada en la instancia, ya que aún siendo completa la reparación, el acusado llevaba guantes y ropa oscura, además del pasamontañas, a fin de impedir su identificación.

   En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la individualización de la pena efectuada en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: