STS 448/2018, 10 de Octubre de 2018

El Juzgado de Instrucción n.º 14 de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado n.º 400/2017 por delito contra la salud pública, contra Remigio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta. Incoado el Procedimiento Abreviado 692/2017, con fecha 18 de septiembre de 2018 dictó sentencia n.º 369/2017 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Sobre las 13:00 horas del día 24 de febrero de 2.017, el acusado, Remigio, nacido en Colombia el día NUM000 de 1.980, con pasaporte de la República de Colombia n° NUM001 y sin antecedentes penales, llegó a la terminal del aeropuerto de Barajas de Madrid, procedente de Bogotá (Colombia) y con billete de vuelo NUM002 de la compañía "Air Europa", portando una maleta que tenía en su interior un doble fondo, del que se extrajeron tres envoltorios de forma rectangular de diferentes tamaños que contenían sustancia que, analizada por la Agencia Española del Medicamento, resultó ser cocaína con un peso neto de 3.096,7 gramos y con una riqueza media del 81,4%, que equivale a 2.520,70 gramos de cocaína pura.

El acusado transportaba la referida sustancia, por encargo de terceros, con la intención de introducirla en el territorio español y entregarla a otras personas con destino al tráfico ilícito.

El acusado también portaba la cantidad de 1.000 euros, que le habían sido adelantados por las personas que le encargaron el transporte de la droga, como parte de la retribución que recibiría por dicho transporte.

La cantidad pactada por el acusado con las personas que le encargaron el transporte de la droga, como retribución por la realización de dicho transporte, ascendía a la cantidad de cinco mil euros (5.000 €).

La droga incautada habría obtenido en el mercado ilícito un valor total aproximado, al por mayor, de 340.869,25 euros.

El acusado se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 24 de febrero de 2.017.

El acusado carece de residencia legal en España.

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La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Remigio, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE CINCO MIL EUROS (5.000 €), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero (1.000 €) intervenidos al acusado y expresamente referidos en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, a los que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Se acuerda la expulsión de Remigio del territorio nacional, una vez que haya cumplido los tres primeros años de la pena de prisión que se le impone en la presente Sentencia (mitad de la pena) o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional , con prohibición de regresar a España en el plazo seis años.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación

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Interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia por el Ministerio Fiscal, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid incoó Recurso Apelación 180/2017 en el que, con fecha 16 de enero de 2018, dictó sentencia con el siguiente pronunciamiento, con voto particular del presidente del Tribunal.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada el 18 de septiembre de 2017, n° 369/2017, en autos de Procedimiento Abreviado n° 692/2017 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, CONFIRMAMOS la misma; sin especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

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El presidente del Tribunal formuló voto particular en el que considera que el fallo de la sentencia debería ser el siguiente:

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, REVOCANDO EN PARTE la Sentencia n° 369/2017, de 18 de septiembre, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado n° 692/2017, CONDENANDO acusado Remigio, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 340.869,25 euros; CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de esa sentencia; sin especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.

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Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Denuncia indebida aplicación del artículo 377 del Código Penal

Instruido Remigio del del recurso interpuesto, su representación procesal, escrito de 5 de abril de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo el motivo del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de septiembre de 2018.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Formula voto particular el Excmo. Sr. D Pablo Llarena Conde, al que se adhiere el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El Tribunal de instancia declara probado que Remigio llegó a la terminal del aeropuerto de Barajas, en un vuelo procedente de Bogotá, portando una maleta que contenía (deducida la sustancia de corte) un total de 2.520,7 gramos de cocaína pura. Considera igualmente probado que el acusado era un mero porteador de la droga y que había sido contratado para trasportar la cocaína entre Colombia y nuestro país, debiendo entregársela después a la organización a la que favorecía, recibiendo a cambio una retribución de cinco mil euros, de los que ya se le habían pagado los mil euros que portaba al momento de ser interceptado.

Sobre este relato fáctico, la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Procedimiento Abreviado n.º 692/2017, procedente del Procedimiento Abreviado 400/17 de los del Juzgado de Instrucción n.º 14 de Madrid, dictó sentencia el 18 de septiembre de 2017, en la que condenó a Remigio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y concurriendo la agravante de notoria importancia del artículo 369.1.5.ª del mismo texto legal. Por esta responsabilidad, y por entender que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal impuso a Remigio las penas de: a) Prisión por tiempo de seis años y un día; b) Inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y c) Multa de cinco mil euros, considerando, de conformidad con el artículo 377 del Código Penal, que éste era el beneficio que, con su acción, pretendía obtener el acusado.

Recurrido el pronunciamiento de condena ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por entender el Ministerio Fiscal que había sido indebidamente cuantificado el importe de la multa y que la sanción pecuniaria debería de haberse ajustado al valor de la droga transportada e incautada al acusado (que los hechos probados de la sentencia de instancia fijan en 340.869,25 euros), la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal de apelación desestimó el recurso en sentencia de 16 de enero de 2018, con voto particular del Presidente del Tribunal.

El presente recurso se interpone contra la sentencia dictada en apelación, y se sustenta en un único motivo, formulado al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 377 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal muestra su disconformidad con la sentencia recurrida exclusivamente en lo que respecta al criterio de fijación de la cuantía de la multa impuesto al condenado, destacando que se fija teniendo en cuenta la mera declaración de éste sobre el dinero que iba a recibir por el trasporte de la droga, sin ninguna prueba objetiva que lo avale, y por entender además que la multa ha de ser fijada en base a la tasación pericial de la droga intervenida que, aportada en las actuaciones, es recogida en el relato de hechos probados de la sentencia de primera instancia y en la de apelación hoy recurrida. Ampara su recurso en el artículo 377 del Código Penal según el cual « para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio de final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener». Y de igual forma en el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de mayo de 2017, que establece: « El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia. Para su acreditación deberán valorase los informes periciales o cuales quiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener». De los que entiende se desprende que es el informe pericial sobre el valor final de las drogas en el mercado ilícito el primer elemento a tener en cuenta para poder fijar la cuantía de la multa, siendo el de la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener, subsidiario o complementario respecto del anterior.

El Ministerio Público introduce su recurso reprochando que la multa se haya fijado considerando el beneficio económico que el acusado dice que iba a obtener, que no es otro que lo que al parecer iban a pagar al acusado por una participación que consistía en introducir la droga en nuestro país, sin que ninguna otra prueba que lo corrobore. Dado que el motivo se formula con soporte en una infracción de ley recogida en el artículo 849.1 de la LECRIM, para la resolución del recurso debe partirse de la intangibilidad de un relato fáctico en el que se declara probado que « la cantidad pactada por el acusado con las personas que le encargaron el transporte de la droga, como retribución por la realización de dicho transporte, ascendía a la cantidad de cinco mil euros». Por ello, el objeto del motivo se centra en definir si la multa ha de ser cuantificada desde el valor que tenía la droga según el relato fáctico de la sentencia, o si, discrecionalmente, el Tribunal puede fijar la multa a partir del beneficio que preveía obtener el condenado con su actuación ilícita.

Recogíamos en nuestra reciente sentencia 279/2018, de 12 de junio, que «la multa proporcional, desde una perspectiva de prevención general, complementa habitualmente la pena privativa de prisión, pero encaminada a procurar que el delito no sea rentable; pero no solo priva del valor del objeto del delito o el beneficio reportado, sino dos, tres, cuatro, hasta seis veces esa cifra, de modo que con frecuencia supone un desapoderamiento de todo o gran parte del patrimonio del autor. Una funcionalidad que lo aproxima por vía indirecta, a la figura clásica del decomiso, sin necesidad de someterse a la necesidad probatoria de la vinculación de la ganancia con el concreto delito enjuiciado».

Desde la consideración del gravoso alcance que la multa proporcional puede llegar a tener sobre el patrimonio del penado, proclamábamos que en los delitos de los artículos 368 a 372 del Código Penal, la determinación de la cuantía de las multas había de regirse con sujeción al artículo 377, que al especificar que: « el valor de la droga objeto del delito será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener», introducía una fórmula alternativa para individualizar la multa, que permite optar al juzgador entre utilizar como valor de referencia el precio final del producto o recurrir al importe de la recompensa o ganancia obtenida o podida obtener. Se rechazaba así que la norma imponga que la valoración de la droga deba de hacerse recurriendo al precio final del producto como criterio de preferencia, de modo que el criterio del beneficio obtenido quedara limitado a una aplicación subsidiaria o subordinada, al entender la Sala que la ponderación que faculta la alternatividad de ambos criterios, resulta más conforme con el artículo 52 del Código Penal, que al regular la multa proporcional, establece que « 1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo», y añade que: « 2. En estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable».

En los mismos términos se ha expresado esta Sala en su también reciente sentencia 313/2018, de 28 de junio, donde expresamos que: «el único criterio de preferencia para determinar e individualizar la pena de multa es el de la situación económica del culpable [del artículo 52.2 del Código Penal], a la que se vuelve a referir el precepto en el caso de cambio de circunstancias económicas en los artículos 52.3 y 51 del Código Penal. El art. 52 refiere, también como criterio de individualización de la pena de multa, el daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio que intentare obtener. En igual sentido articulo 377 Código Penal, que refiere, de una parte, que el valor de la droga es el precio final del producto y añade que, para la determinación de la cuantía de la multa se realizará atendiendo al valor de la droga o a la recompensa o ganancia obtenida por el reo. Los dos parámetros ofrecen una alternativa al juzgador, el valor de la droga o la recompensa o ganancia obtenida. Las dos alternativas están dispuestas entre la conjunción "o", lo que indican una diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas. Consecuentemente, las posibilidades son alternativas y no hay, entre ellas, preferencia alguna, sin perjuicio de la especial consideración que el valor de la droga para evitar la rentabilidad económica del delito». Y añadía que la expresión " en su caso" del artículo 377 del Código Penal «va referida aquellos supuestos en los que el beneficio obtenido o que se espera obtener sea, en efecto, una alternativa, es decir, que figure el hecho probado de la sentencia, las dos posibilidades de la alternativa, el valor de la droga y el beneficio que esperaba obtener. La expresión, en su caso, hace referencia, precisamente, a la existencia de la alternativa que posibilite las facultades de opción por una u otra».

En el caso que analizamos, el Tribunal de instancia explica por qué opta por la aplicación de la multa en atención al beneficio esperado obtener. Refiere que el acusado no era el dueño de la droga, sino que era un mero porteador y que iba a percibir la cantidad de 5.000 euros por su contribución. Desde esta consideración, la sentencia impugnada expresa que una sanción pecuniaria fijada en atención al beneficio económico que el acusado iba a obtener, y no al valor de una sustancia que no le pertenecía, se acomoda en términos de proporcionalidad al desvalor de la acción y a la culpabilidad del acusado, por resultar más acorde a sus propias posibilidades económicas. La decisión se ajusta así a las reglas de imposición previstas en el Código Penal, por lo que el motivo, debe ser desestimado.

Pese a haber asumido como ponente la expresión del parecer mayoritario de la Sala, haciendo uso del derecho establecido en el art. 260.1 de la LOPJ, y con el mayor respeto para los Magistrados que con su voto mayoritario han dado lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, deseo expresar en este voto particular mi disentimiento del pronunciamiento, tal como expuse en su deliberación, dando así publicidad a la posición personal que articulé sin éxito en aquel momento.

El código penal de 1995 introdujo una importante novedad con relación a las penas pecuniarias, incorporando por primera vez el modelo escandinavo de los " días-multa" como sistema principal en la fijación de aquellas ( art. 50.2 CP). Con arreglo a dicho modelo, la pena de multa señalada para las correspondientes infracciones penales, no consiste en una "suma" dineraria con un mínimo y un máximo fijos, sino en una obligación de pago que se individualiza desde la fijación de una extensión en días (dentro de los límites señalados por la Ley para el respectivo delito y de acuerdo con las reglas generales de aplicación de las penas), y la determinación de una cuantía dineraria para cada uno de esos días, que se hará atendiendo exclusivamente a la situación económica del autor, dentro de una franja que va entre los 2 y los 400 euros diarios.

Pese a ello, el Código Penal mantuvo, con carácter subsidiario, una segunda modalidad de multa, llamada multa proporcional, para los supuestos que específicamente contemplara la Ley penal. La excepción al sistema general aparece recogida en el artículo 52.1, indicando que " No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo".

De este modo se preveía que el legislador pudiera concretar aquellas figuras delictivas para las que, en consideración a criterios criminológicos o jurídicos que lo justifiquen, se muestre oportuna una punición económica que venga exclusivamente sujeta a factores monetarios insertos en el comportamiento delictivo que se sancione, concretamente -y de manera alternativa-: el valor del daño causado, el valor del objeto delictivo o el beneficio que reporte la acción ilegítima.

El legislador ha recurrido a esta posibilidad respecto de delitos que vienen claramente marcados por un contenido económico subyacente, bien porque su comisión lleva aparejada la causación de un importante perjuicio para terceros, bien porque produce la obtención de un relevante beneficio para el delincuente, mostrando con ello que la previsión punitiva se asienta en la prevención de aquellos comportamientos que pueden lesionar simultáneamente el bien jurídico respecto de amplios sectores de la población.

En todo caso debe recalcarse que la propia norma rectora de este tipo de punición económica, contempla que sea el legislador quien, conforme a razones de política criminal directamente vinculadas con la disuasión general y especial de determinados comportamientos delictivos, identifique cuales son los ilícitos que, desviándose del sistema general de días-multa, justifican una punición que resulte proporcional al contenido económico de la infracción. Y la norma expresamente excluye que pueda quedar sujeta a una discrecionalidad judicial la opción entre ambos sistemas de determinación de la pena pecuniaria. Si el artículo 52.1 del CP exige así una determinación legal de los supuestos en los que resulta procedente la multa proporcional, el artículo 52.2 remarca que, en estos casos, la función de los jueces y tribunales se limita a imponer la multa " dentro de los límites fijados para cada delito", sin perjuicio de que la individualización de la cuantía dentro del marco de punición previsto por el legislador, se realice considerando " no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable". Esto es, nuestro Código Penal recoge la obligatoriedad judicial de ajustar la multa proporcional dentro de los umbrales económicos establecidos para esa infracción por el legislador, aun cuando la extensión se concrete por los tribunales conforme al preeminente criterio de la capacidad económica del reo, en detrimento de las reglas fijadas en el artículo 66.

Pese a las razones criminológicas o jurídicas que impulsan al legislador a establecer la pena de multa proporcional en determinados supuestos delictivos, la Sala recurre a la opinión de algunos sectores doctrinales que han cuestionado la subsistencia de esta modalidad de pena pecuniaria, fundamentalmente por considerar que la pena de prisión es la de más fuerte reacción jurídico-penal en orden a lograr una prevención general y especial, así como por entender que los resultados económicos que derivan de un comportamiento delictivo tienen su correctivo, más que en la multa, en el comiso de las ganancias directas e indirectas.

No obstante, semejantes objeciones no pueden dar soporte a la interpretación de esta Sala, no sólo porque la multa proporcional puede potenciar la prevención especial a través de una pérdida superior al rendimiento de la actuación delictiva (límite del comiso), sino por la sencilla razón de que la expresada refutación no es común a todos los delitos para los que esta pena se contempla. Ni el legislador recurre a la prisión y multa proporcional para castigar exclusivamente los delitos contra el narcotráfico ( art. 264, 285, 286 bis, 301, 305 y ss del CP, entre otros), ni siempre es una pena que se agregue a la privativa de libertad. Existen casos en los que la multa proporcional se ofrece como alternativa a la de prisión ( art. 291 o 292 CP), en otros acompaña a penas no privativas de libertad (art. 418 o 442), y no faltan tampoco supuestos para los que el legislador ha previsto exclusivamente esta pena (art. 304 bis, 418 del Código).

Es pues evidente que ni la regulación general del sistema de multa proporcional, ni los criterios específicos que deben regir la individualización de su extensión conforme con el artículo 52.2 del Código Penal, permiten sostener que exista una facultad judicial de sustituir el concreto criterio de cuantificación de la multa proporcional fijado por el legislador para cada figura delictiva. Dicho de otro modo, es evidente que la naturaleza del bien jurídico protegido en los delitos contra la salud pública y el que se trate de delitos de consumación anticipada, impiden que, para este tipo de infracciones penales, pueda referenciarse de manera general la multa en proporción al daño causado. En todo caso, la opción que haga el legislador por el valor del objeto del delito o por el beneficio reportado, cuando fija la multa proporcional para cada una de las figuras delictivas descritas en el elenco de delitos contra la salud pública, en modo alguno está abierta a que pueda ser alterada por una discrecionalidad judicial que el artículo 52 del Código Penal, no sólo no contempla, sino que excluye.

La Sala fundamenta también en el artículo 377 de Código Penal, que en conductas subsumibles en el artículo 368 del Código Penal, pueda judicialmente acudirse al criterio referenciado del beneficio obtenido o pretendido obtener, para cuantificar la multa por este delito. Entiende la Sala que el indicado precepto establece una alternatividad, de selección judicial, entre ambos parámetros, del mismo modo que lo sostiene la Sala de apelación cuya sentencia se impugna, lo que le lleva a optar por el criterio del beneficio obtenido desde la argumentación de que se ajusta mejor al desvalor de la acción ejecutada por el condenado.

No es esta la consideración de quien redacta este voto particular.

En los delitos contra la salud pública de los artículos 368, 369 y 370 del Código Penal, el legislador ha optado por recurrir al criterio del valor de la droga objeto del delito, a la hora de fijar el montante de la multa. El artículo 368 del Código Penal, dispone que: " Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos". Y los artículos 369 y 370 del Código Penal se limitan a fijar un incremento o agravación de la pena para los comportamientos que allí se contemplan.

Por su parte, el artículo 371.1 del Código, acude como criterio para la cuantificación de la multa al valor de los géneros o efectos, expresando que: " El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos". Criterio que es mantenido en las meras agravaciones penológicas previstas en los artículos 371.2 y 372 del Código Penal.

El artículo 377 en el que se asientan la decisión impugnada y la resolución de la que disiento, dispone: " Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

Pese a su mejorable construcción sintáctica, el precepto establece una pauta interpretativa para el cálculo de la multa proporcional en todos los delitos antes indicados. Y lo hace desde una regla básica que diferencia bien claramente entre los delitos de tráfico de estupefacientes en un sentido estricto ( artículos 368, 369 y 370 CP), y las conductas que se ciernen sobre los llamados precursores de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (art. 371 y 372). Para la determinación de la cuantía de la multa que se imponga en aplicación de los artículos 368 a 370, se indica que el valor de la droga objeto del delito (criterio de cuantificación expresamente establecido por el legislador para esas conductas), será el precio final del producto estupefaciente. Respecto de los delitos de elaboración, tenencia o comercialización de precursores, se indica expresamente que el valor de los géneros o efectos del delito (criterio de cuantificación expresado en el artículo 371 y 372), será también el precio final de ese producto.

La previsión trasluce así en una clara opción del legislador por disuadir de participar en actuaciones criminales que, para la obtención de importantes cantidades dinerarias, no dudan en impulsar, favorecer o ejecutar comportamientos que desprecian gravemente la salud pública. Y lo hace atribuyendo un castigo de igual intensidad para todos los partícipes, consciente el legislador de que se trata de delitos en los que la lesión del bien jurídico surge como consecuencia de la intervención de gran cantidad de individuos, todos ellos compartiendo un mismo dolo, y todos participantes del torrente de riqueza que, en no pocas ocasiones, impulsa a cada uno de los partícipes a progresar hacia funciones de mayor relevancia o control.

Una equiparación de reproche que se aprecia en todos los niveles de punición atribuidos al legislador. Nuestro Código Penal ofrece una respuesta penal equivalente para todos los comportamientos que hacen referencia al tráfico de drogas, con independencia del momento en que sobrevengan esas actuaciones dentro del proceso de circulación de las drogas. Más allá de las circunstancias genéricas y específicas que pueden modificar la responsabilidad criminal de los partícipes, entre las que se encuentra también la menor entidad del hecho y las personales circunstancias del culpable ( art. 368.2 CP), el legislador equipara el reproche punitivo para los distintos individuos que intervienen en la realización de estas conductas, sin establecer -fuera de los excepcionales supuestos de cooperación no necesaria- ninguna diferenciación por la mayor o menor relevancia del papel que cada uno de los partícipes asume en la dinámica delictiva, enfrentándose todos ellos a una semejante pena privativa de libertad y a una igual descripción de cuál será su sanción pecuniaria, sin perjuicio del diferente alcance que tenga el comiso para cada uno de ellos. Por último, tampoco el legislador, en los artículos 368 a 372, establece un criterio de cuantificación de la multa distinto del valor del objeto del delito, por más que el beneficio obtenido por cada responsable sea uno de los criterios que podrían haberse utilizado conforme con el artículo 52.1 del CP.

Lo expuesto muestra que la expresión " en su caso", con la que se abre la posibilidad de cuantificar la multa en proporción a la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o a la recompensa o ganancia que hubiera podido obtener, no es una alternativa jurisdiccional que deje sin efecto la pauta de actuación judicial establecida con carácter general en el artículo 52.2 del Código Penal. La expresión "en su caso", opera como locución adverbial que oferta un mecanismo de valoración del precio de la droga o de los objetos referenciados en los artículos 368 a 372, como parámetro imprescindible para cuantificar una multa, cuando no existe la unidad de medida inicialmente prevista por el legislador. Solo cuando se den comportamientos delictivos en los que resulte imposible constatar el valor del objeto del delito (supuestos de no ocupación material del objeto de la transacción), se faculta una capitalización de la multa conforme a la recompensa o ganancia que se haya podido obtener. Y solo cuando el comportamiento criminal se ha adelantado a una realidad que permita valorar el objeto del delito, puede recurrirse a la cuantificación de una multa conforme a la recompensa o ganancia que el reo hubiera podido obtener. Una previsión que aboca a que este criterio de punición sea únicamente operativo en supuestos concretos y delimitados, como son los casos en los que se enjuicie la realización de cultivos incipientes de sustancias prohibidas, o que pretendan sancionar la intermediación o el favorecimiento del comercio ilegal de drogas, o supuestos de elaboración abortada de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o estupefaciente; además de aquellos casos en los que el objeto de enjuiciamiento sea la fabricación intencional y no culminada de los precursores a los que hace referencia el artículo 371 y 372 del CP.

Unos supuestos extraordinarios a los que, por creación jurisprudencial, se añaden aquellos en los que existe una imposibilidad procesal de ponderación del valor de la droga, conforme nuestro Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de mayo de 2017.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Pablo Llarena Conde