STS 474/2018, 17 de Octubre de 2018

El Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 295/2017 contra D. Eusebio y D. Florian, por delito de robo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que en el Rollo de Sala número 9164/2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Probado y así se declara, que Eusebio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo violento de sentencia firme de fecha de 1 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal n°9 y cumplida el 13 de agosto de 2011 y Florian, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 24 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal n°4 de Sevilla, de común acuerdo y en ejecución de un plan preconcebido, sobre las 6.15 horas del día 14 de diciembre de 2016, encontrándose en la Avda. Kansas City de Sevilla, se aproximaron a Jeronimo, que acababa de sacar 40 euros de uh cajero allí ubicado.

Tras agarrar a Jeronimo por el pecho, le mostraron un objeto metálico parecido a una pistola, que le colocaron en su costado y le exigieron la entrega de cuanto valor portara, cosa que hizo Jeronimo, entregando dos teléfonos móviles y los 40 euros, posteriormente le acompañaron de nuevo al cajero y le hicieron sacar el máximo permitido de 540 euros.

Por otra parte, cogieron las llaves del vehículo de Jeronimo, le registraron y se hicieron con un ordenador portátil y un sistema de navegación marca TOMTOM.

El total de los efectos sustraídos han sido tasados pericialmente en 870'53 euros.

Los encausados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el 24 de febrero de 2017.

La Audiencia de instancia, emitió el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por a representación de Eusebio, en el sentido referido y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florian, contra la sentencia de fecha 3 de agosto de 2017, del Juzgado de lo Penal número 13 de Sevilla, dictada en Asunto Penal 295-17 y en su consecuencia imponer a Florian, la pena de 4 años de prisión y a Eusebio la pena de 3 años y 3 meses de prisión, subsistiendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas procesales.

Con fecha 6 de noviembre de 2017, se dictó Auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

ACLARAR la sentencia dictada por esta Sala de fecha 3 de octubre de 2017, ya que por error recoge: "Notifiquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, contra la misma pueden interponer en esta Sección recurso de apelación para ser resuelto por la Sala de lo Civil y Penal del tribunal Superior de Justicia de Andalucía, todo ello de conformidad a lo establecido en los artículos 846 ter y 790 d ella Ley de Enjuiciamiento Criminal." debiendo recoger: "Notifiquese la presente sentencia las partes, habiéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en el art. 847.1 de la LECR, RECURSO DE CASACION para ante el Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los 5 días siguientes a la ultima notificación, de conformidad con lo establecido en el art. 856 de la L.E.Cr"

SUPLIR la omisión sufrida en el sentido de desestimar el motivo alegado respecto a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, por las razones referidas y en su consecuencia confirmar la sentencia recurrida en este extremo. Así lo acuerdan, mandan y firman los limos Sres. Magistrados, cuyos nombres se han consignado al principio.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las recurrentes que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente D. Eusebio

Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2° de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representado, como autor de un delito de robo con violencia.

Segundo.- POR INFRACCION DE LEY, Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Ritos, por cuanto que la Sala de Instancia en la sentencia que recurrimos, considera que concurre en mi representado la agravante de reincidencia , en aplicación del artículo 22.8 del Código Penal, en relación con el articulo 136 del C.P., por lo que se incide en infracción de Ley, por aplicación indebida de dicho precepto en consonancia con la jurisprudencia dictada por esta Exma Sala.

Motivos aducidos en nombre del recurrente D. Florian

Motivo único.- Al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis c) e) entendemos que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día tres de octubre de dos mil dieciocho habiendo concluido la misma el día cinco de octubre de dos mil dieciocho, y, acordándose en dicho acto comunicar el acuerdo alcanzado a Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla lo que se efectuó mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, Sección Primera, de Sevilla, de 3 de octubre de 2017 y auto aclaratorio de 6 de noviembre de 2017, que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Eusebio contra la sentencia de fecha 3 de agosto de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla, condenándole a la pena de 3 años y 3 meses de prisión por un delito de robo con violencia del art. 242.1 CP concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, articula Eusebio recurso de casación basado en dos motivos. El primero por infracción de precepto constitucional por el cauce especial del art. 5.4 LOPJ denunciando la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar el fallo condenatorio. El segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM al considerar que concurre la agravante de reincidencia.

El motivo primero debe ser inadmitido en base al acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 9 de junio de 2016 sobre el alcance e interpretación del art. 849.1b) LECRIM, tras la reforma Ley 41/2015 de 5 de octubre, en el sentido de que "las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales...solo podrán ser recurridas en casación por el número primero del art. 849 LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación por los arts. 849.2, 850, 851 y 852".

"Los recursos articulados por el art. 849.1 deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que debe ser observada en la aplicación de la Ley penal (normas determinantes de subsunción) debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

Interpretación de la Sala Segunda que se ha visto refrendada por el Auto del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº 40/2018, de 13 de abril, en particular en sus fundamentos jurídicos 6º y 7º: "a) El tenor literal del artículo 847.1 b) LECrim justifica la decisión de inadmisión cuestionada pues establece que, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional procede recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número primero del artículo 849 LECrim; esto es, «cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal». Cabe añadir que, en concordancia con estos preceptos, el artículo 792.4 de la LECrim -también reformado- establece, en el ámbito del procedimiento abreviado, que «contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847», posibilidad ésta que es, literalmente, el contenido de la indicación de recursos que aparece en la sentencia de apelación cuestionada en casación a que se refiere este proceso de amparo.

b)También el preámbulo de la Ley 41/2015 permite sostener dicha interpretación pues, al justificar la decisión de generalizar la doble instancia penal para dar mejor cumplimiento a lo establecido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el legislador hace referencia expresa al régimen procesal anterior que se reforma, cuyas limitaciones provocaron la necesidad de flexibilizar el entendimiento de los motivos de casación desvirtuando así la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal (apartado IV). A esta situación, según se dice, se pone fin remodelando la casación «para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal». Tal objetivo se pretende conseguir con una doble decisión: se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, pero queda acotado al motivo primero del artículo 849 (error iuris), «reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad» (apartado y). La limitación expuesta es aplicable únicamente a las sentencias dictadas en apelación en causas tramitadas por los cauces del procedimiento abreviado ( art. 757 LECrim). De esta manera, el legislador manifiesta en el preámbulo su voluntad de limitar las posibilidades de casación en los delitos que no son de mayor gravedad -cuya pena prevista es inferior a 5 años de duración-, admitiéndola únicamente en aquellos supuestos en los que se denuncie la infracción de aquellas normas o preceptos penales de carácter sustantivo que deban ser observados en la aplicación de la Ley penal.

3. El criterio interpretativo tomado en consideración por el Tribunal Supremo en las resoluciones cuestionadas tiene vocación de aplicación general, pues es uno de los incluidos en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, dictado con la finalidad de unificar criterios «sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 en el ámbito del recurso de casación». En el mismo se aboga por una interpretación en sus propios términos del artículo 847.1 b) LECrim, de manera que «las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2, 850, 851 y 852». Y se añade: «Los recursos articulados por el art. 849.1 deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva».

4. Por último, en su motivación, la decisión de inadmisión se remitió a los criterios expuestos en anteriores resoluciones del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en las que se recoge y explicita la misma argumentación. Así, en la primera de ellas ( STS 210/2017, de 28 de marzo (EDJ 2017/27076), de la que las demás son secuela) se recuerda el proceso de transformación que, tras la aprobación de la Constitución, hubo de producirse en el entendimiento del recurso de casación penal para permitir que pudieran los condenados ver revisada su declaración de culpabilidad y la pena impuesta, incluido el juicio fáctico que servía de presupuesto de ambas. Dicha situación, unida al hecho de que la mayor parte de los delitos -los menos graves- no accedían a la casación, había provocado la ausencia de doctrina legal unificadora en gran parte de las previsiones del Código penal de 1995. A esta situación -se añade- vino a poner remedio el legislador de 2015 generalizando la doble instancia y abriendo por primera vez la casación a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los juzgados de lo penal, aunque por un solo motivo: la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. De esta manera es posible homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo, lo que habrá de repercutir en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad. En definitiva, se concluye: «colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación, pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona, pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE; más que de su art. 24».

7. A los criterios expuestos que por ser ajustados a la letra y finalidad de la reforma legal aplicada cabe considerar racionalmente fundados, ha de añadirse otro al que ya hicimos referencia anteriormente y justifica la razonabilidad de la decisión de inadmisión cuestionada. Tiene que ver con la integración sistemática de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 852 LECrim en la nueva regulación de la casación penal; integración que solo nos corresponde analizar en términos de razonabilidad, dejando al margen el grado de acierto de la técnica legislativa empleada en su reforma por la Ley 41/2015. La interpretación cuestionada por la recurrente es razonable porque, además de tomar en consideración el carácter posterior del nuevo régimen de casación, es compatible con la vigencia de ambos preceptos, si atendemos a la finalidad que impulsó su redacción.

Como ya expusimos antes (FJ 5), el mandato general explícito establecido en el artículo 5.4 LOPJ, según el cual en todos los casos en que, según la ley, procede recurso de casación será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional, respondía a la exigencia constitucional de satisfacer las necesidades de tutela judicial de los derechos fundamentales cuando no estuviera expresamente prevista en la ley, al tiempo que garantizaba el sometimiento del fallo y la pena impuesta a un tribunal superior. Dicho mandato no supuso la creación de recursos inexistentes, sino que era criterio de interpretación del régimen de recursos de casación ya previstos por la ley. Por lo tanto, una vez generalizada la doble instancia penal por la Ley 41/2015, el legislador no se encuentra limitado por el contenido de derecho fundamental alguno al definir los casos y supuestos en los que, en el ámbito penal, cabe acudir en casación.

Por ello, de forma coherente con el nuevo diseño de la casación penal -abierta en lo sustantivo a mayor número de delitos, pero limitada en lo procesal en los delitos de menos gravedad- el contenido del artículo 852 LECrim alegado como fundamento de la pretensión de amparo puede ser interpretado, como lo ha sido, en conexión con el resto de los preceptos que definen el ámbito de aplicación de la casación penal. De esta manera, es coherente con la previsión legal y razonable entender que en los casos en que la Sentencia impugnada sea recurrible únicamente por alguno de los motivos previstos en los artículos 849 a 851 precedentes, la vigencia del artículo 852 LECrim no superpone un motivo de casación autónomo y adicional, sino que solo significa que la concurrencia de los concretos motivos que hacen viable la impugnación en casación - en este caso, la infracción de norma jurídica o precepto legal sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la ley penal (juicio de subsunción)- puede ser fundamentada por referencia a los preceptos constitucionales afectados por la infracción de ley sustantiva alegada. Dicho criterio es el que aparece expresamente recogido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016 ya citado, cuando establece que en los recursos de casación presentados al amparo del artículo 849.1 LECrim «podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva».

Cabe añadir que la interpretación de la reforma legal que analizamos no priva tampoco al Tribunal Supremo, en su condición de órgano superior en el orden jurisdiccional penal ( art. 123.1 CE), de la posibilidad de pronunciarse sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, pues dicha facultad permanece abierta -ex artículo 847.1 a) LECrim- en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. Tampoco el justiciable ve cegada toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela."

Inadmisión del motivo extensible al recurso interpuesto por Florian por cuanto en su único motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ porque la prueba practicada en juicio carece de base razonable para la condena

Analizando a continuación el motivo segundo por infracción de ley por la vía del art. 849.1 LECRIM denuncia la aplicación indebida de la reincidencia, art. 22.8 CP en relación con el art. 136 CP, en consonancia con la jurisprudencia de esta Sala.

Argumenta que en los hechos probados de la primera sentencia condenatoria se recoge que " Eusebio ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo violento en sentencia firme de fecha 1 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 y cumplida el 13 de agosto de 2011".

En base a tal relato fáctico se constata que el recurrente dejó extinguida la pena por el delito de robo con violencia el 13 de agosto de 2011, esto es cinco años y cuatro meses antes de que ocurrieran los presentes hechos, 14 de diciembre de 2016.

El art. 136 establece que la pena impuesta en dicha sentencia al ser una pena menos grave inferior a dos años, es susceptible de cancelación a los tres años, por lo que a la fecha de los hechos dicho antecedente estaba cancelado y no podía ser computable a efectos de reincidencia.

Argumenta, además, que conforme a la jurisprudencia de esta Sala lo que no consta en los hechos probados no puede ser completado con el contenido de los fundamentos jurídicos, máxime cuando en este caso el Ministerio Fiscal tan sólo hizo constar para la apreciación de la reincidencia la condena impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla de 1 de abril de 2008, cumplida el 13 de agosto de 2011, y en el fundamento jurídico tercero solo se recoge, de manera genérica, que el acusado ha delinquido nuevamente en el año 2011 y 2012.

El motivo debe ser estimado.

Como hemos recordado en SSTS 971/2010, de 12 de diciembre; 1170/2011, de 10 de noviembre; 313/2013, de 23 de abril; 547/2014, de 4 de julio; 634/2014, de 30 de septiembre; 495/2015, de 29 de junio; 538/2017, de 11 de julio; la doctrina de esta Sala Segunda, en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia, parte del dato legislativo de que en el art. 22.8 CP, luego de definir la reincidencia, precisa que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, y en base a ello establece para estos supuestos:

1. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo.

   Por ello en los casos en que la acusación con una condena por una sentencia que permite la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

2. En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 LECRIM, pueda esta Sala, acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECRIM, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo. Las SSTS 647/2008, de 23 de septiembre; 1175/2009, de 16 de noviembre; 4/2013 de 22 de enero, recuerdan que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hagan sido declarados expresamente probados.

   En efecto respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en las SSTS 495/2015, de 29 de junio; 336/2018, de 4 de julio; 366/2018, de 18 de julio, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

   En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras SSTS 217/2016 de 15 de marzo o 857/2016 de 11 de noviembre han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones.

3. Por tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del art. 24 CE.

4. Si no constan los datos necesarios se impone practicar un cómputo de plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, reducción, indulto, expediente de refundición, expresando la STS 80/92, de 26 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho a fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

5. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS 16 de marzo de 2000; 20 de septiembre de 2001; 21 de noviembre de 2002; 22 de enero de 2013; 11 de julio de 2017).

En el caso presente en el hecho probado solo se hace referencia a un antecedente penal por delito de robo con violencia, con indicación de la fecha de la sentencia firme, 1 de abril de 2008, -sin hacer constar qué pena fue impuesta- y fecha de cumplimiento 13 de agosto de 2011, y es solo en el fundamento de derecho tercero cuando se recoge que " Eusebio tiene entre otros antecedentes la de la sentencia cumplida el 13 de agosto de 2011, no cancelada al delinquir nuevamente el 30 de mayo de 2011, el 24 de enero de 2012 y así sucesivamente. Se añade que concurren tres delitos de robo con fuerza anteriores computables".

Razonamiento confirmado por el auto de aclaración de 6 de noviembre de 2017 dictado en la sentencia de apelación de 3 de octubre de 2017 de la Audiencia Provincial, que contradice la doctrina jurisprudencial antes expuesta en orden a la imposibilidad de integrar déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia.

A mayor abundamiento aunque es cierto que si cuando está transcurriendo el plazo para la cancelación de un antecedente penal se comete un nuevo delito, el tiempo transcurrido se pierde y habrá de empezarse a computar el plazo, una vez cumplida la segunda condena impuesta ( STS 255/2005, de 28 de febrero), pero también lo es que no basta con haber sido ulteriormente condenado sino que la condena posterior ha de corresponderse con hechos igualmente sucedidos con posterioridad a la anterior condena porque de lo contrario la cancelación dependerá de la mayor o menor diligencia de los tribunales en la tramitación de las causas ( STS 1568/1999, de 29 de octubre).

Por ello si no existe constancia de las fechas de dichos delitos, no se puede afirmar que se haya producido la interrupción del plazo de cancelación del antecedente penal y esto impide la aplicación de la agravante de reincidencia.

Situación que sería la del caso actual en el que faltan todos los datos de las sentencias de 2011 y 2012, fechas de los hechos, fechas de las sentencias y penas impuestas y fechas de sus respectivos cumplimientos.

Siendo así no habiendo constancia de la interrupción del plazo de cancelación de la pena impuesta en la sentencia de 1 de abril de 2008 extinguida el 13 de agosto de 2011, dado el tiempo transcurrido desde esta última fecha hasta la de ocurrencia de los hechos de la presente causa 14 de diciembre de 2016, el plazo de cancelación habría transcurrido, tanto si se tratase de una pena de menos de 3 años, como que no exceda de cinco años.

En base a lo razonado el motivo deberá ser estimado con declaración de oficio de las costas, art. 901 LECRIM.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Tal como se ha razonado en la sentencia precedente no concurre el agravante de reincidencia en Eusebio, debiendo practicarse una nueva individualización penológica partiendo del marco penológico del art. 242.1 -dos a cinco años de prisión-, y la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, que implica la aplicación de la regla 1ª del art. 66.1 que la pena debe imponerse en su mitad inferior -dos años a tres años y seis meses- considerando la más adecuada, conforme lo dispuesto en el art. 72, la de 2 años y 6 meses de prisión.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera de fecha 3 de octubre de 2017, debemos condenar y condenamos a Eusebio a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

Andres Palomo Del Arco Carmen Lamela Diaz