STS 426/2018, 26 de Septiembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova y la Geltru, instruyó Procedimiento Abreviado 107/16 contra Vicente, por delito contra la Hacienda Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha 12 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Vicente, mayor de edad y carente de antecedentes, con la intención de obtener un ilícito benefido económico y de forma totalmente consciente, en la declaración sobre la renta del ejercicio de 2.008 ocultó a la Hacienda Pública el cobro de la suma de 1.050.000 euros en efectivo que recibió de Don Luis Enrique, procedió a deducirse unos gastos inexistentes y a declarar unas rentas inferiores a las efectivamente percibidas, causando un perjuicio a la Hacienda pública que ha sido Cuantificado en la cantidad de 844.750,04 euros:

Así, en fecha 27 de abril de 2.000 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n° 47 de Barcelona por la que se reconocía la existencia de una sociedad irregular entre el acusado Vicente y DON Luis Enrique como consecuencia de la explotación de la discoteca Atlántida de Sitges, se establecía el porcentaje de participación del primero en la citada mercantil en un 35%, se cuantificaban en 233.214.453 pts los beneficios que el acusado debía de percibir anteriores al procedimiento judicial, y se diferían al trámite de ejecución de sentencia la cuantificación de los devengados con posterioridad. En fase de ejecución se dictó resolución de fecha 26 de octubre de 2.007 -que no fue firme hasta el día 4 de febrero de 2,008-, determinando tales beneficios en la cantidad total de 3.076.408,89 euros,

De acuerdo con la normativa reguladora del IRPF, esta última cantidad debió de haberse declarado en el ejercicio del año 2.008, de acuerdo con la firmeza de la resolución y sin embargo el acusado, no sólo no declaró -tales ingresos en el citado ejercicio, sino que tampoco lo hizo en su totalidad, en los ejercicios posteriores,

Consta que el Sr Luis Enrique entregó al acusado como pago parcial de esos 3.076.408,89 euros, la suma de 1.050.000 euros, y que el pago de la suma restante se aplazó mediante acuerdo recogido en acta notarial de fecha 8 de septiembre de 2008, aprobado judicialmente por resolución de fecha 23 de octubre de 2.008. El citado acuerdo expresaba que la cantidad de 1.818.873,73 euros, sería pagada a plazos y para ello el Sr Luis Enrique entregaba tres pagares de algo de más de 600.000 euros cada uno de -ellos, con vencimiento los días 15 de julio, 15 de agosto y 15 de septiembre de 2.009.

El acusado negó inicialmente a la agencia tributaria haber cobrado a cuenta de lo adeudado cantidades en efectivo si bien, cuando ya se había iniciado las actividades inspectoras, procedió a efectuar dos declaraciones complementarias a los ejercicios de 2.008 y 2.009 en las que admitió haber recibido las cantidades a que se refería el acta notarial de fecha 8 de septiembre de 2.008, y la suma de 220.000 euros como recibida en efectivo, sin llegar a declarar la suma de 1.050.000 euros que le habían sido entregados por el Sr Luis Enrique.

Además el acusado, tanto en la declaración presentada en plazo como en la complementarias, ambas correspondientes al ejercicio 2.008, declaró rentas inferiores a las realmente percibidas y se dedujo gastos totalmente improcedentes por cuanto los beneficios de la sociedad irregular se perciben netos.

De todo lo anterior, y- de acuerdo con la propuesta de liquidación para el Impuesto sobre la renta de las personas físicas del citado ejercicio, resulta una cuota defraudada de 844.750,04 euros.

El acusado constituyó dos hipotecas voluntarias sobre inmuebles de su propiedad a favor de la Agencia tributaria, si bien todavía adeuda la cantidad de 406.695,25 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Vicente como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ¡durante el tiempo de la condena, y MULTA "de 1.689.500,08 euros con UN MES de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo CUATRO AÑOS, así como al pago, a la Agencia Tributaria, de la suma de 406.695,25 euros más los correspondientes intereses legales, y el interés legal del dinero incrementado en un 25 % desde la fecha de fa exigibilidad del impuesto hasta la fecha de su completo pago, de acuerdo, con el Artículo 26.6 LGT (Ley 68/2003, 17 de diciembre, General Tributaria).

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley yio por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante está Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Vicente, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 305 y 305 bis del Código Penal.

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma.

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 12 de mayo de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 19 de septiembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de denuncia trasnacional condena al recurrente como los de un delito fiscal a la pena de dos años de prisión y multa. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado con "la intención de obtener un ilícito beneficio económico y de forma totalmente consciente", ocultó a la Hacienda Pública 1.050.000 € que había recibido de otras personas procediendo a deducir gastos inexistentes causando un perjuicio a la Hacienda Pública de 844.750 €. Se añade que el acusado "negó inicialmente a la agencia tributaria haber cobrado a cuenta de lo adeudado cantidades en efectivo si bien, cuando ya se había iniciado las actividades inspectoras, procedió a efectuar las declaraciones complementarias a los ejercicios 2008 y 2009" en las que admitió haber recibido cantidades a las que se refería el acta notarial de fecha 8 septiembre 2008 sin llegar a declarar las sumas efectivamente recibidas. Por último refiere que el acusado constituyó dos hipotecas voluntarias sobre inmuebles en favor de la agencia tributaria aun cuando quedan por pagar la cantidad de 406.695 euros a la Hacienda Pública.

Formaliza un primer motivo por el error de derecho denunciando la indebida aplicación los artículos 305 y 305 bis del Código penal. Arguye en defensa de su impugnación que se ha inaplicado el apartado cuarto del artículo 305 del Código penal, la regularización tributaria, que supondría una excusa absolutoria y por tanto la extinción de la responsabilidad criminal.

El motivo se desestima. El recurrente emplea en su impugnación la vía del número 1 del artículo 849 que, como infracción de ley, parte del respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la indebida aplicación de la norma penal al hecho declarado probado. El relato fáctico nada dice de la regularización de la obligación tributaria. Antes al contrario, lo que el hecho probado declara es que el acusado, quien había negado inicialmente haber cobrado cantidades en efectivo, "cuando ya se había iniciado las actividades inspectoras procedió a efectuar dos declaraciones complementarias" afirmación fáctica que no rellena las exigencias de la regularización tributaria que, conforme señala el apartado cuarto del artículo 305 exige que "se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria antes de que por la administración tributaria si le haya notificado e inició las actuaciones de comprobación investigación". En el caso ni concurre el elemento temporal, pues el acusado había negado la existencia del ingreso económico y realiza las declaraciones complementarias cuando ya se han iniciado las actividades inspectoras. Por otra parte, la regularización no es completa pues incluso con esas declaraciones complementarias no se llega a pagar la deuda tributaria que se declara el hecho probado.

La regularización es un comportamiento activo del recurrente que supone de una parte, reconocer la deuda y, de otra, proceder a un comportamiento dirigido al pago de una deuda que se asume como debida, incorporando al hecho lo autodenuncia y la reparación ( sentencia 340/2012, del 30 abril). Por ella el obligado tributario reconoce la deuda y procede a su abono y lo realiza con un límite temporal preciso antes de que por la administración tributaria se haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o de investigación, debiendo proceder al reconocimiento de la deuda y al abono completo de la misma. Ese doble comportamiento, reconocimiento y reparación, es premiado por el Código penal con la exención de la responsabilidad penal, sin que quepa dentro de las regularizaciones, con los efectos pedagógicos que conlleva, el mero reconocimiento parcial de la existencia de horario.

En el segundo motivo denuncian un quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley procesal penal. Se refiere el recurrente a la delegación de prueba que el recurrente instó en el juicio oral para cuestionar la credibilidad de las declaraciones de Luis Enrique, la persona a la que recibió el dinero cuyo ingreso generó la deuda tributaria. Se refiere a la documental consistente del auto dictado por el juzgado de primera instancia 47 Barcelona por eso que se acuerdan embargos en contra de esa persona y a favor del recurrente, así como las periciales practicadas de las que resultan la existencia de una deuda de Ferrer hacia el recurrente pendiente de precisas. También se refiere una noticia periodística sobre la detención de Luis Enrique y el dinero que se encontró en el registro domiciliario. A través de esa documental pretende acreditar: a) de la enemistad manifiesta entre el testigo Luis Enrique y el recurrente; b) la falta de credibilidad de Luis Enrique en sus declaraciones a hacienda; c) el crédito que Luis Enrique sentaba frente al recurrente por la explotación de discotecas; y d) la imposibilidad del recurrente de cobrar judicialmente las cantidades que sean adeudadas.

La vía impugnativa que se emplea en el motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia en la medida en que se le deniega la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

En primer lugar, la diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

Los distintos procedimientos previstos en la ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reproducción en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posibilidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

En segundo lugar, consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada.

Por otra parte, cuando de la prueba testifical se trata se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.

A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.

La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral, no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

El tribunal de instancia denegó la prueba considerando que no formaba parte del objeto del progreso analizar las relaciones económicas entre el acusado y su socio, el cual fue citado juicio oral y pudo ser objeto de las indagaciones que fueran precisas, pero el pleito penal no puede transformarse en un pleito con el objeto de evaluar las relaciones entre ambos socios. La falta de relación con el objeto de proceso, es decir, la falta de pertinencia de la prueba con el objeto del proceso, hace que la prueba fuera oportunamente denegada y ningún quebrantamiento de forma se ha producido en esa resolución. No obstante lo anterior comprobamos que el fundamento de derecho primero de la sentencia expresa la convicción del tribunal sobre la realidad del ingreso obtenido a partir del informe que los inspectores del agencia tributaria, y la prueba ya documentada que ellos refieren, y que es analizada en dicho fundamento.

En el tercer motivo de la oposición denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, entiende, no ha sido correctamente elevada en el juicio oral.

Como ha declarado esta sala en una reiterada jurisprudencia, el derecho fundamental que invoca aparece como la garantía de que todo ciudadano que no puede ser condenado si no se ha practicado en condiciones de regularidad y de legalidad expresadas en la constitución que la norma jurídica, la precisa actividad probatoria con sentido de cargo sobre el hecho de la acusación. Las condiciones de licitud de la actividad probatoria piden reflejadas en la Ley procesal, y las condiciones de regularidad hacen referencia a la práctica de la prueba bajo los principios de inmediación, oralidad, con tradición efectiva y publicidad. Además el tribunal que ha valorado la prueba bajo esas premisas debe expresar en fundamentación de la sentencia en la convicción obtenida a partir de un análisis de la actividad probatoria. En contra de lo argumentado por el recurrente, la sentencia analiza y motiva la actividad probatoria que ha valorado. Ha tenido en cuenta las declaraciones del acusado, y de Luis Enrique y además ha tenido en cuenta la documental aportada, básicamente por la agencia tributaria y las periciales practicadas. En el fundamento primero de la sentencia se refiere a las pruebas periciales, a la documental aportada a las declaraciones de los inspectores de hacienda y a las declaraciones de los testigos y del acusado. El tribunal ha valorado racionalmente la prueba practicada en su presencia y con observancia de los principios que rigen la valoración de la prueba y fija en el hecho probado su convicción que explica en la fundamentación de la sentencia, haciendo referencia al importe de la deuda tributaria una vez deducidas las cantidades entregadas a cuenta.

La presunción de inocencia del recurrente ha sido correctamente enervada por lo que motivo se desestima.