STS 81/2018, 8 de Octubre de 2018

PonenteFRANCISCO MENCHEN HERREROS
ECLIES:TS:2018:3389
Número de Recurso12/2018
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015)
Número de Resolución81/2018
Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 12/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 81/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Francisco Menchen Herreros

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 8 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 201-12/2018, interpuesto por el guardia civil D. Moises , representado por la procuradora D.ª Raquel Nieto Bolaño, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017 , dictada por el Tribunal Militar Central en el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario n.º 63/17, que desestimó la pretensión anulatoria deducida por el recurrente, contra la resolución del director general de la Guardia Civil de 12 de diciembre de 2016, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del general jefe de la IV.ª Zona (Andalucía), de fecha 24 de junio del mismo año, por la que se le impuso la sanción disciplinaria de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en «la comisión de actos que atenten a la dignidad de las instituciones o poderes del Estado, de las Comunidades Autónomas o Administraciones Locales, a las personas o autoridades que los encarnan o a sus símbolos», prevista en los artículos 8, apartado 1 ; y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Ha sido parte demanda el Abogado del Estado, en la representación que legalmente tiene atribuida.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por resolución del general jefe de la IV.ª Zona (Andalucía), poniendo término al expediente disciplinario n.º NUM000 , impuso al guardia civil D. Moises , con destino en la IV.ª Zona de la Guardia Civil (Andalucía), Comandancia de Córdoba, la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en «la comisión de actos que atenten a la dignidad de las instituciones o poderes del Estado, de las Comunidades Autónomas o Administraciones Locales, a las personas o autoridades que los encarnan o a sus símbolos», prevista en los artículos 8, apartado 1 ; y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

SEGUNDO

Contra dicha resolución, el guardia civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del director general de la Guardia Civil, de fecha 12 de diciembre de 2016.

TERCERO

Agotada la vía administrativa, el recurrente interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra la mencionada resolución que se tramitó con el número 63/17, solicitando en el suplico de su demanda se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso interpuesto, declare nulo y sin efecto el acuerdo recurrido por el que le fue impuesta y confirmada la sanción de cinco días de haberes con suspensión de funciones, al ser el mismo contrario a derecho, así como que se proceda a dejar sin efecto la anotación efectuada en la documentación personal del demandante.

CUARTO

El 27 de septiembre de 2017, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

El día 17 de noviembre de 2015 el demandante, Guardia Civil en situación de reserva don Moises , destinado en el Destacamento de la sede judicial de Montoro (Córdoba), hizo público en la red social twitter un comentario dirigido a otro usuario de la misma alusivo al ilustrísimo señor don Imanol , Subdelegado del Gobierno en Córdoba, en el que de forma a la vez despectiva y jocosa comparaba sus conocimientos en materia de seguridad con los de la mascota del Córdoba Club de Fútbol, conocida como " Sardina ". El texto lo escribió con el pseudónimo o "nick" de " DIRECCION000 ", junto al que figuraba una fotografía del recurrente vestido con un chaleco amarillo de la Guardia Civil y bajo el cual se hacía figurar el nombre del autor del texto, de la forma en que los usuarios de dicha red social se identifican en ella, como @ DIRECCION001 .

El texto, accesible a cualquier usuario de la red social aunque iba dirigido al usuario @ DIRECCION002 , fue remitido al propio señor Imanol , que informó del hecho al Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Córdoba. Su texto literal era el siguiente: "En Córdoba, ya tenemos al Imanol , que en esto de Seguridad tiene menos conocimiento que nuestro Sardina jaja"

.

QUINTO

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 063/17, interpuesto por el Guardia Civil don Moises contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 12 de diciembre de 2016, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la IVª Zona (Andalucía) de 24 de junio del mismo año, que le impuso la sanción disciplinaria de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES, como autor de una falta grave consistente en "la comisión de actos que atenten a la dignidad de las instituciones o poderes de las Comunidades Autónomas o a las personas o autoridades que los encarnan", prevista en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho

.

SEXTO

Notificada la sentencia a las partes D. Moises , mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2017, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de 27 de diciembre de 2017 del tribunal sentenciador.

SÉPTIMO

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto de fecha 6 de abril de 2018, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos:

  1. Vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

  2. Vulneración del derecho de defensa ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

  3. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

OCTAVO

Continuada la tramitación del recurso, mediante escrito de fecha 23 de mayo del presente año, la procuradora D.ª Raquel Nieto Bolaño, en la representación causídica del recurrente, formalizó el recurso anunciado que fundamentó en los siguientes motivos: 1.- Derecho a la defensa en un proceso justo y con todas las garantías. 2.- Inexistencia de prueba de cargo alguna que permita destruir la presunción de inocencia.

NOVENO

Dado traslado del recurso al abogado del Estado, mediante escrito presentado el 12 de julio de este año, solicitó se tuviera por formulado escrito de oposición, y que se dicte sentencia por la que sea desestimado el presente recurso de casación interpuesto, al ser la misma plenamente conforme a derecho.

DÉCIMO

No habiéndose solicitado la celebración de vista ni estimándolo necesario la sala, se declaró concluso el presente procedimiento señalándose, mediante providencia de fecha 19 de julio de 2018, el día 18 de septiembre siguiente para la deliberación. votación y fallo del presente recurso, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El magistrado ponente dictó la presente sentencia con fecha 1 de octubre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Alega el recurrente en primer lugar, la infracción del derecho de la defensa en un proceso justo y con todas las garantías, señalando que resultan infringidos los artículos 38 y 42 de la Ley Orgánica 122007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la guardia Civil ; es decir, los principios inspiradores del derecho disciplinario y el derecho de defensa, citando también como vulnerados los arts. 24.2 y 25 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como la jurisprudencia de esta sala, refiriendo varias sentencias de estos tribunales.

En concreto denuncia que la sentencia del Tribunal Militar Central recurrida, frente al argumento esgrimido de la ausencia de pruebas de cargo que permitieran sostener la existencia de infracción, afirma que «los hechos objeto de sanción resultan de la combinación de los elementos de prueba documental y testifical» (fundamento de derecho primero), y a continuación viene a señalar que «el recurrente se acogió a su derecho a no declarar ante el instructor del expediente folio 38 del mismo), circunstancia que, a la vista de las evidencias contenidas en el procedimiento disciplinario, puede ser valorada como indicio complementario de la realidad de la conducta sancionada». Bajo esta premisa, la sentencia llega a plantear un silogismo en el que interpretando ciertas sentencias de este tribunal entiende que el silencio del guardia civil implica reconocimiento de los hechos». Con cita de varios párrafos de nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2010 y de la sala segunda de 21 de febrero de 2013, el recurrente, viene a concluir que: «El silencio del acusado desde el punto de vista probatorio es igual a cero. De ningún modo se constituye en prueba alguna, al contrario de lo que hace la Sentencia del Tribunal Militar Central que impugnamos en su Fundamento de Derecho primero establece que este silencio en el trámite de audiencia implica reconocimiento de los hechos y por ende en prueba de cargo suficiente, olvidando (de hecho ninguna referencia se hace a ello en toda la Sentencia) que el Guardia Civil sí discutió los hechos y ofreció su manifestación en las alegaciones al Pliego de Cargos y en las alegaciones al Pliego de Cargos y en las alegaciones a la Propuesta de Resolución, también en el ejercicio de su derecho a la defensa. Pese a esta negativa reiterada del guardia, expresada de manera argumentada a lo largo del Procedimiento disciplinario, la Sentencia se limita a recoger que como se negó a declarar en el trámite de audiencia, por cierto acogiéndose a su derecho, implica un reconocimiento de lo acontecido».

SEGUNDO

1.- En contestación a lo alegado por el recurrente, hemos de decir que su valoración y conclusión de lo expuesto en el fundamento de derecho primero de la sentencia del Tribunal Militar Central no se corresponde con la realidad. En efecto, el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida al responder a esta misma alegación de la demanda, de que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española , expone acertadamente, con cita de la más reciente jurisprudencia de esta sala, cuales han sido los fundamentos de convicción que ha analizado para señalar los hechos que declara probados y la valoración que, con las pruebas existentes, hace de los mismos. Así en esencia, el tribunal sancionador expone, recogiendo nuestra jurisprudencia (por todas, sentencia de 10 de febrero de 2016 ), que «el derecho a la presunción de inocencia implica la instauración, en el comienzo del proceso, de una verdad interina de inocencia que, por su naturaleza de iuris tantum , puede ser desvirtuada por la prueba que se practique ante el juzgador, siempre que la misma sea constitucionalmente legítima y tenga sentido incriminador o de cargo, pues la proclamación del citado derecho al más alto nivel normativo no desapodera a los tribunales de la facultad de valorar libremente y en conciencia la actividad probatoria ante ellos desarrollada.

En otras palabras, en tanto que regla de juicio funciona como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica la presencia de una "mínima actividad" probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales de la infracción, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos ( STC 123/2006 y SSTSS Sala Quinta de 27 de enero de 2011 y 11 de noviembre de 2013, entre muchas). Por ello, como concluyen entre muchas otras las SSTS de 11 de diciembre de 2015 y de 13 de enero y 14 de febrero de 2017 , su observancia exige las sanciones estén basadas en prueba de cargo incriminatoria que acredite la realidad de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

De este modo, el derecho a la presunción de inocencia obliga a basar toda sentencia condenatoria o resolución sancionadora en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que se apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a cualquier persona acusada. Pero teniendo en cuenta que la conculcación de dicho derecho a la presunción de inocencia sólo se produce ante la total ausencia de prueba y no puede entenderse infringido tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido ( STS de 26 de octubre de 2016 )».

Recogida esta doctrina, el citado fundamento de la sentencia recurrida, continua señalando que, en el presente caso, existe prueba documental y testifical regularmente obtenida por la Administración sancionadora.

El tribunal al valorar la prueba considera que, de la prueba documental a la que ha tenido acceso pleno el recurrente, resulta que valiéndose de la red social «twitter», el sancionado publicó el día 17 de noviembre de 2015, un comentario en el que se refería al Sr. subdelegado del Gobierno de manera despectiva y jocosa. Dicho mensaje aparece en la cuenta de la red social denominada «@ DIRECCION001 », es decir, la letra inicial del nombre y los dos apellidos del sancionado, con su fotografía en el perfil con un chaleco amarillo de la Guardia civil, bajo el nick o alias « DIRECCION000 ».

  1. - Llegados a este punto, advertimos que realmente el recurrente está reiterando su denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en base a una errónea valoración de la prueba y, en consecuencia, plantea su denuncia de legalidad constitucional ( art. 24.2 de la Constitución ). Lo denunciado es que el tribunal de instancia realiza una arbitraria valoración de la prueba, en definitiva, que la motivación de la sentencia recurrida no es razonable, ni lógica, por ello adelantamos, desde ahora, que esta pretensión de vulneración del citado derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede ser acogida.

En nuestra reciente sentencia n.º 80/2018, de 25 de septiembre , recordamos que «Hemos de partir de la afirmación según la cual el derecho a la presunción de inocencia despliega sus efectos también en el procedimiento sancionador, como afirman nuestras sentencias de 10 de febrero , 14 de marzo , 3 , 24 y 31 de mayo , 12 de julio , 22 de septiembre , 23 y 29 de noviembre de 2016 , 2/2107, de 13 de enero , 19/2017, de 14 de febrero , 47/2017, de 24 de abril , 51/2017, de 4 de mayo y 101/2017 y 102/2017 , de 24 y 25 de octubre de 2017 y 12/2018, de 30 de enero , 17/2018, de 7 de febrero , 34/2018 y 37/2018 , de 10 y 17 de abril y 68/2018, de 6 de julio de 2019, (Sentencias del TC desde 18/1981, de 8 de julio, hasta la más reciente 243/2007, de 10 de diciembre; y de esta Sala recientemente 10.10.2016 y 20.11.2007). Y también venimos diciendo que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de instancia.

Hay que recordar, una vez más, como venimos diciendo desde nuestra sentencia de 29 de octubre de 1997 , hasta las más recientes 79/2017, de 24 de julio, 12/2018, de 30 de enero, 17/2018, de 7 febrero, 34/2018 y 37/2018, de 10 y 17 de abril y 68/2018, de 6 de julio de 2018, que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido a todos en el art. 24.2 de la Constitución implica la instauración, en el comienzo del proceso, de una verdad interina de inocencia que, por su naturaleza de iuris tantum, puede ser desvirtuada por la prueba que se practique ante el juzgador, siempre que la misma sea constitucionalmente legítima y tenga sentido de cargo, pues la proclamación del citado derecho, al más alto nivel normativo, no desapodera a los tribunales de la facultad de valorar libremente y en conciencia la actividad probatoria ante ellos desarrollada".

Decimos en nuestra sentencia de 10 de octubre de 2007 que: "es doctrina reiterada de esta Sala, en línea con lo dicho tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, STC 68/2002, de 21 de marzo ) que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento jurídico sancionador, es ante todo y como tal ha de subrayarse un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare por la autoridad sancionadora y en su caso por el Tribunal sentenciador, siendo solo admisible y lícita esta sanción cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales vigentes pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995 " (vid. en el mismo sentido las anteriormente citadas sentencias 12/2018; 17/2018 ; 34/2018 ; 37/2108 y 68/2018 )».

TERCERO

1.- Planteada la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, hemos de recordar también que nuestro control casacional se contrae a verificar que la condena (el reproche disciplinario en este caso), no recayó en la situación de vacío probatorio que está en la base de este derecho fundamental, sino que antes bien medió prueba de cargo suficiente, lícitamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, comprobado lo cual no cabe pretender de esta sala que efectúe una nueva evaluación del mismo material probatorio, sustituyendo al tribunal a quo en su función primordial de ponderar aquellos elementos probatorios, a salvo los supuestos en que quiebre la lógica en el razonamiento axiológico de la prueba, de manera que la estructura argumental no se atenga a las reglas del criterio humano, de la ciencia y de la común experiencia, esto es, que la valoración devenga ilógica, no racional, inverosímil o extravagante (nuestras recientes sentencias de 18 de diciembre de 2015 ; 62/2016, de 24 de mayo ; 113/2016, de 10 de octubre ; y 68/2018, de 6 de julio , y 80/2018 , de 25 de septiembre, entre otras).

  1. - En aplicación al presente caso, el tribunal sentenciador contó con prueba documental y testifical de sentido incriminador, no desvirtuadas por ninguna prueba de descargo, por mucho que el recurrente insistió en su demanda ante el Tribunal Militar Central que ignora y desconoce todo lo que se refiere a la red social «twitter».

Lo cierto es que del documento unido al expediente sancionado, se deduce inequívocamente -afirma la sentencia de instancia- que el mensaje contiene un comentario con la expresión « Sardina », que se refiere a la mascota del Córdoba Club de Futbol, que se trata de un muñeco con la figura de un cocodrilo y que la expresión « Imanol » se refiere al Sr. Subdelegado del Gobierno en la provincia de Córdoba, D. Imanol . Asimismo, la sentencia valora como probado que el sancionado es el autor del texto que escribió con el pseudónimo o «nick».

Por lo que se refiere a la prueba de ratificación del parte disciplinario del teniente coronel jefe de la Comandancia de Córdoba, consta en la sentencia que el encartado fue citado en tiempo y forma, en la fecha, hora y lugar de su práctica, con información expresa de su derecho a estar presente en la misma y a participar en ella acompañado o no de abogado o guardia civil que le asista, como exigen los apartados 2 y 4 del artículo 46 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

El recurrente no asistió a la ratificación del parte y en su declaración ante el instructor se acogió a su derecho a no declarar. Esta circunstancia lleva al tribunal a señalar que, a la vista de las evidencias contenidas en el expediente sancionador, puede ser valorada como indicio complementario de la realidad de la conducta sancionada. Así, el tribunal de instancia, señala que «cuando el imputado de la infracción, a la vista de los indicios que revelan su participación en los hechos, se abstiene de ofrecer una explicación lógica de los mismos (STS 19 de noviembre de 2013). Como recuerdan, en el mismo sentido, las SSTS de 14 de octubre de 2013 y 06 de octubre y 17 de noviembre de 2015, la posibilidad de tomar en consideración el silencio o las falsas declaraciones de los acusados es admitida en la Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996 (Murray contra el Reino Unido), que establece que si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede tener en cuenta la actitud silenciosa del acusado, señalando que cuando las pruebas de cargo requieren una explicación que el acusado debería ser capaz de dar, la ausencia de la misma puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable. Como resume la posterior STS de 19 de octubre de 2016 el hecho de que el acusado se acoja el derecho constitucional a no declarar no puede constituir prueba de cargo de la comisión de la falta, pero cuando existe una prueba de cargo objetiva y consistente, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, la ausencia de aclaraciones por parte del recurrente puede reforzar el valor de convicción de dicha prueba. Añadiendo dicha sentencia que la posibilidad de tomar en consideración la ausencia de explicación alguna por parte del recurrente, en el sentido indicado, viene justificada por la necesidad, a efecto respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de tener en cuenta la versión alternativa que proporciona la defensa con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo.

Del mismo modo, también el Tribunal Constitucional viene proclamado, en igual sentido, que puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación (STC 202/2000)».

Existe, en consecuencia, en el caso de autos, un acervo probatorio de contenido inculpatorio, por lo que la sala de instancia no ha decidido en una situación de vacío probatorio, de inexistencia de prueba, sino que, por el contrario, se ha apoyado en un conjunto probatorio cuyo contenido es objetivamente de cargo.

La valoración de la prueba de que ha dispuesto el tribunal sentenciador, consistente en el parte disciplinario ratificado ante el instructor sin que el expedientado haya usado de su derecho a participar acompañado de su abogado, así como la documental consistente en la fotocopia del twitter en el que el usuario se identifica por la letra inicial de su nombre y por sus dos apellidos, junto a la fotografía del recurrente vestido con un chaleco amarillo de la Guardia civil; entiende esta sala que ha sido motivada razonablemente por el órgano jurisdiccional a quo en su fundamento de derecho primero, conforme a las reglas de la lógica y de la común experiencia; esto es, según las pautas e la sana crítica, sin que el proceso argumentativo seguido para fijar los hechos probados y la convicción sobre su ocurrencia pueda tacharse de absurdo, ilógico o inverosímil.

CUARTO

En el recurso se plantea un segundo motivo, en el que se insiste de nuevo en la ausencia de prueba de cargo que permita enervar el derecho a la presunción de inocencia, por lo que entendemos que es una reiteración a lo expuesto en el fundamento anterior.

El recurrente vuelve a manifestar que de «la prueba documental y testifical no se puede inferir sin género de duda que el Guardia Civil fuera el titular de la cuenta ni por supuesto que haya enviado mensaje alguno... no tiene ni idea de como funciona esa red social, los desconocimientos informáticos es algo habitual en las personas de su generación y desde luego prefiere otras formas relacionarse que una red "virtual". Ciertamente no deja de sorprender todo lo que está ocurriendo. Tan es así que a la vista del expediente, por no acreditar no se ha acreditado siquiera que el Guardia Civil tenga una cuenta en la mencionada red social, y no hay más que mirar el contenido íntegro del expediente disciplinario para deducir lo señalado».

En definitiva, concluye el recurrente que «estamos en presencia de un claro vacío probatorio y lo que realiza el Tribunal Militar Central en su Sentencia es recoger los elementos que la Administración ha considerado como pruebas(pese a que no lo son como es evidente) y a partir de ahí, establecer una valoración irracional e ilógica estableciendo que resulta acreditado que el Guardia civil ha confeccionado un mensaje en una red social de la que carece de conocimientos de funcionamiento».

Reiteramos también ahora que, como dijimos en el fundamento anterior, el tribunal sancionador ha motivado razonablemente su decisión conforme a las reglas de la lógica y común experiencia, siguiendo las pautas de la sana crítica, sin que el proceso argumentativo seguido para fijar los hechos probados y la convicción sobre su ocurrencia pueda tacharse de absurdo, ilógico o inverosímil.

Sólo nos falta añadir que, como ya hemos citado también, la sentencia cita la conocida como «doctrina Murray». Pues bien, entendemos que es correcta la aplicación que la resolución judicial hace de la misma.

En nuestra reciente sentencia n.º 70/2018, de 11 de julio , en un supuesto similar, afirmamos que existe suficiente prueba en sentido incriminatorio representada por el parte del jefe del servicio de sanidad y los elementos que lo corroboran y confieren credibilidad a su contenido, mientras que el hoy recurrente no ha producido prueba que otorgue verosimilitud a sus alegaciones. Ni siquiera llegó a ofrecer su versión directa y personal de los hechos declarando ante el instructor del expediente, lo que refuerza la convicción de que éstos ocurrieron según resulta de los datos objetivos que arroja la prueba de cargo (vid. la jurisprudencia del TEDH. en sentencias de 8 de febrero de 1996, caso «Murray c. Reino Unido »; 6 de junio de 2000, caso «Averril c. Reino Unido » y 22 de marzo de 2005, caso «Blanca Rodríguez Porto c. España »: recogida por el Tribunal Constitucional en sentencias núm. 220/1998, de 16 de noviembre, 202/2000, de 24 de julio y 26/2010, de 27 de abril; y por este Tribunal Supremo, sentencias de 14 de octubre de 2013 y 19 de noviembre de 2013 (sala 5.ª), y de la sala 2.ª 684/2013, de 3 de septiembre y 327/2016, de 20 de abril).

Se desestima el recurso.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justifica militar, conforme al art. 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso de casación n.º 201-12/2018, interpuesto por el guardia civil D. Moises , representado por la procuradora D.ª Raquel Nieto Bolaño, frente a la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017 , dictada por el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario n.º 63/17, que confirmó la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en «la comisión de actos que atenten a la dignidad de las instituciones o poderes del Estado, de las Comunidades Autónomas o Administraciones Locales, a las personas o autoridades que los encarnan o a sus símbolos», prevista en los arts. 8.1 y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

  2. Confirmar la citada sentencia, por ser la misma ajustada a derecho.

  3. Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Francisco Menchen Herreros Clara Martinez de Careaga y Garcia

Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Barja de Quiroga Lopez

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

VOTO PARTICULAR

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

Número: 12/2018

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

Con todo el respeto por la decisión mayoritaria, sin embargo, he de discrepar por cuanto y básicamente la sentencia de instancia para estimar probado el hecho considera necesario apoyarse en que el sometido al expediente sancionador ejerció su derecho a no declarar, lo que según la sentencia es una «circunstancia que, a la vista de las evidencias contenidas en el procedimiento disciplinario, puede ser valorada como indicio complementario de la realidad de la conducta sancionada». A juicio de la sentencia recurrida esto ocurre en aquellos casos en los que la persona que ejerce su derecho «se abstiene de ofrecer una explicación lógica» de los hechos. Al respecto, y para fundamentar su afirmación, la sentencia recurrida acude a la STEDH, John Murray contra el Reino Unido de fecha 8 de febrero de 1996 .

No puedo estar de acuerdo con que el derecho a no declarar se degrade a la obligación de dar una explicación. La sentencia Murray parte de afirmar rotundamente que no hay duda de que el derecho a permanecer en silencio ante las preguntas de la Policía y a no declarar contra sí mismo, están universalmente reconocidos como principios internacionales que descansan en el mismísimo corazón del concepto de juicio justo del artículo 6 del Convenio. Añade que es evidente que es incompatible con estos derechos fundamentales una sentencia condenatoria basada sola o principalmente en el silencio del acusado o su negativa a contestar. Si bien, indica que no se puede evitar que el silencio del acusado, en aquellos casos en que claramente le es exigible una explicación se tome en consideración para reafirmar la convicción de la prueba aportada por la acusación.

La clave se encuentra en determinar cuáles son tales casos, lo que contesta el TEDH que depende de la naturaleza de los hechos, esto es, de las circunstancias del caso. Y, al respecto señala que la cuestión es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente fuerte para exigir una respuesta. De manera que cuando la acusación tiene poca consistencia no es exigible ninguna respuesta y esta omisión no puede justificar una conclusión de culpabilidad. Al respecto, deben recordarse los hechos del caso Murray para considerar la consistencia de la prueba.

Así pues, primero deben examinarse las pruebas y estas deben ser muy consistentes. Sólo en ese caso la falta de explicación puede ser considerada. En realidad, dada la importancia y consistencia de la prueba, el recurso a la no explicación del acusado es absolutamente innecesario.

Pero, no sólo en esta sentencia se encuentra la doctrina del TEDH sobre el silencio del acusado, existen otras con las que se perfila bien cuál es la indicada doctrina. Así, el caso Funke, Saunders, Serves, Heaney y McGuinness, Weh, Shannon, Jalloh, O'Halloran y Francis, entre otras.

Nuestra Constitución reconoce el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, por lo que el reconocimiento de tales derechos implica no extraer consecuencia alguna de su ejercicio. Como dijimos, la doctrina Murray (citada por la sentencia de instancia) no minimiza estos derechos, pues parte del reconocimiento de los mismos, así como de que los hechos deben estar probados por otros medios, pues del silencio no cabe obtener prueba alguna.

Dicho lo anterior, teniendo en cuenta que existe una ausencia de prueba sobre los hechos, la falta de explicación por parte del sometido al expediente sancionador no puede suplir dicha ausencia.

Jacobo Barja de Quiroga Lopez

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