ATS, 18 de Septiembre de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:9957A |
| Número de Recurso | 1425/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1425/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CMG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1425/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Granollers se dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 371/2015 seguido a instancia de Galaico Catalana de Pieles SL contra D. Federico , Mutua Asepeyo, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 27 de enero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de abril de 2017 se formalizó por el letrado D. Lluis Blasi Sugrañes en nombre y representación de Galaico Catalana de Pieles SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de enero de 2017 (Rec. 6538/2016 ), confirma la de instancia que a su vez desestimó la demanda interpuesta por la empresa Galaico Catalana de Pieles SL, en la que solicitaba que no se le impusiera el recargo de prestaciones o se minorara su porcentaje, constando probado que el trabajador, operario de fábrica de pieles, comenzó a prestar servicios estando en contacto permanente con pieles húmedas, por lo que en una revisión de vigilancia de la salud del año 2003, se hizo constar que se debía efectuar un cambio del puesto de trabajo para que el trabajador no estuviera en contacto con productos químicos, lo que aconteció en el año 2005, en que se trasladó al actor a la planta seca, si bien para pasar a la misma o a los vestuarios, se debía pasar por la planta de húmedos, siendo declarado en el año 2007, fecha de la última revisión de la vigilancia de la salud del trabajador, que era apto sin observaciones. Los productos químicos utilizados en el proceso productivo de la empresa son: alumbre de roca, tecur, alc, lucocrom, procrom Es-L, ácido fórmico, lederlicker LSE, estando todos calificados como sensibilizantes y/o irritantes, realizándose una evaluación a la exposición de ácido fórmico en 2007 y al polvototal y cromo en 2003, sin que en la evaluación estén todos los productos químicos. La empresa entregó un equipo de protección individual al trabajador, consistente en protección respiratoria autofiltrante de tipo FFP para exposición a partículas de polvo, necesitándose en la zona húmeda una máscara de filtro para exposición de vapores orgánicos e inorgánicos, también disponía el trabajador de guantes impermeables para protección de manos sin especificar la categoría. En relación con la vigilancia de la salud, la empresa realizó la misma entre 2003 y 2007, y desde entonces hasta 2012, se limitó a cambiar el puesto de trabajo del trabajador ante los problemas de irritación de piel que padecía, sin realizar seguimiento médico alguno. Como consecuencia de que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por "asma y dermatopatía ocupacional por sensibilización al cromo, níquel, tiuram mix, carba mix, mecapto mix, mercurio, colorantes desperse blue, disperse red y color developer CD4", se impuso a la empresa un recargo de prestaciones del 40 %. La Sala de suplicación, como se ha avanzado, mantiene el porcentaje del recargo, argumentando: 1) Que al trabajador se le entregó un equipo de protección individual que no era suficiente para el puesto de trabajo que ocupaba, puesto que era una protección respiratoria autofiltrante de tipo FFO para exposición a partículas de polvo, cuando en la zona húmeda se necesita una máscara de filtro para exposición de vapores orgánicos e inorgánicos; 2) Que al trabajador no se le realizó una vigilancia de la salud desde 2007, en que se le cambia de puesto de trabajo, hasta el año 2012; 3) Que la empresa realizó una evaluación de riesgos deficiente, puesto que no incluía todos los productos químicos, sin que cumpliera las exigencias de vigilancia de la salud previstas en el art. 22.1 LPRL , sin que quede acreditado que se realizara ningún reconocimiento médico al trabajador entre los años 2007 a 2012, sin que exista tampoco ninguna predisposición genética del trabajador a la sensibilización a las sustancias a las que es alérgico, ni la empresa ha cumplido las exigencias del art. 3 RD 374/2001, de 6 de abril , en relación con la evaluación de riesgos frente a agentes químicos en el trabajo, ni las del art. 6 RD 773/1997, de 30 mayo , en relación a los equipos de protección individual que deben entregarse a los trabajadores.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Galaico Catalana de Pieles SL, por entender que debe minorarse el recargo al 30% por no apreciarse en el supuesto examinado un absoluto desprecio de la normativa de prevención.
Invoca la empresa recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de julio de 2013 (Rec. 65/2013 ), que revoca la de instancia para disminuir el recargo de prestaciones al 30%, constando probado que el actor ingresó en la empresa en 1969 trabajando hasta 1984 en diversos puestos de trabajo no especificados pero expuesto al contacto con amianto, continuando expuesto al mismo durante el periodo en que ascendió a capataz a partir de 1984, puesto que estaba en contacto diariamente con los operarios en la línea de producción de la que era encargado. Consta que en el centro de trabajo de Cerdanyola, en 1981, existían como focos de contaminación con amianto los vertidos accidentales durante la manipulación de sacos, las operaciones de carga y descarga, los propios sacos con resto de producto, la limpieza con aire comprimido y escoba, las operaciones de manipulación de los contenedores, los residuos que quedan adheridos a los equipos y que se desprenden y la dosificación manual en la prensa de moldear, sin que la empresa adoptara las medidas necesarias para reducir la exposición a fibras de amianto, constatándose como incumplimientos durante los años 1991 a 1996, la falta de uso de las mascarillas autofiltrantes por los operarios de algunas secciones, el uso de la escoba en algunas zonas para la limpieza del suelo, la superación en 20 puestos de trabajo del límite de exposición a fibras de amianto y deficiencias en las operaciones de limpieza y descontaminación y uso de mascarilla, además de que la empresa no cumplía la normativa de prevención en la utilización de las mascarillas de protección, sin que tampoco dispusiera de armarios para la ropa de trabajo, permitía comer y beber en el puesto de trabajo, se limpiaba el puesto con escobas existiendo sacos rotos con producto, permitiendo la utilización de contenedores abiertos de forma que se mezclaban residuos de amianto con otros residuos, utilizándose de forma generalizada ventiladores, sin que la empresa efectuara reconocimientos médicos al trabajador antes de 1985 y tampoco realizó los reconocimientos médicos específicos obligatorios cada mes. Como consecuencia de que el trabajador falleció de la dolencia por la que fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta deriva de enfermedad profesional consistente en "adk. pulmon, estadio IV, derrame y pleurodesis n tot", se impuso a la empresa el recargo de prestaciones. Argumenta la Sala para disminuir el porcentaje de recargo inicialmente impuesto, que la empresa infringió normativa de prevención al no efectuar revisiones médicas periódicas específicas, no vigiló el uso de mascarillas por parte de los trabajadores, no prohibió a los trabajadores fumar, beber y comer en el centro de trabajo, ni prohibió la limpieza con escoba del amianto, ni dotó a los trabajadores de taquillas para separar la ropa de calle y la ropa expuesta a amianto, ni garantizó una ventilación perfecta de las zonas con amianto, lo que supone que existió nexo causal entre los incumplimientos y el fallecimiento, ahora bien, debe tenerse en cuenta que no se aprecia un absoluto desprecio de la normativa de prevención, puesto que a partir de 1988 se establece un servicio de comedor, lavandería para ropa de trabajo, duchas y dos taquillas para cada trabajador, una para la ropa propia y otra para la de trabajo, se instalaron sistemas de aspiración, se hicieron reconocimientos médicos a partir de 1985 aunque no con la periodicidad exigible y se proporcionaron mascarillas aunque no se vigilaba su uso, lo que supone que debe disminuirse el recargo del 50% inicialmente impuesto al 30% por no existir un absoluto desprecio de la normativa de prevención.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los incumplimientos de la normativa de prevención que se constatan en ambas sentencias, puesto que los riesgos a los que estuvieron expuestos los trabajadores fueron diferentes (agentes químicos en el supuesto de la sentencia recurrida y amianto en el supuesto de la sentencia de contraste), de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida no se reduce el recargo teniendo en cuenta los incumplimientos constatados, consistentes en que no se evaluaron todos los riesgos químicos existentes en los puestos de trabajo, ni se proporcionaron los equipos de protección individual adecuados, ni se realizaron reconocimientos médicos al trabajador a partir de 2007 en que se le cambia de puesto de trabajo como consecuencia de sus padecimientos, mientras que en la sentencia de contraste (sin que el fallo pueda considerase contradictorio con el de la sentencia recurrida), se disminuye el porcentaje de recargo, teniendo en cuenta que si bien existieron incumplimientos de la normativa de prevención en relación con la exposición al amianto con anterioridad a 1985 y aún con posterioridad, ello no supone un desprecio absoluto de la normativa de prevención, puesto que a partir de 1988 se estableció un servicio comedor, lavandería para ropa de trabajo, duchas y dos taquillas para cada trabajador, una para la ropa propia y otra para la de trabajo, se instalaron sistemas de aspiración, se hicieron reconocimientos médicos a partir de 1985 aunque no con la periodicidad exigible y se proporcionaron mascarillas aunque no se vigilaba su uso.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Lluis Blasi Sugrañes, en nombre y representación de Galaico Catalana de Pieles SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 6538/2016 , interpuesto por Galaico Catalana de Pieles SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granollers de fecha 24 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 371/2015 seguido a instancia de Galaico Catalana de Pieles SL contra D. Federico , Mutua Asepeyo, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
