ATS 1058/2018, 27 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), se dictó sentencia de 26 de febrero de 2018, en los autos del Rollo de Sala 1637/2017 , dimanante de las diligencias previas de procedimiento abreviado 2554/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, por la que se condena a Octavio y a Oscar , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 3.524,17 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales por mitades .

Contra la sentencia anteriormente citada, Octavio y Oscar formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que dictó sentencia de 12 de junio de 2018, en el recurso de apelación número 105/2018 , estimándolo parcialmente.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid no aceptó en su totalidad la declaración de hechos probados en instancia, y les dio una nueva redacción y absolvió a Oscar del delito contra la salud pública por el que había sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables y confirmó la sentencia de la Audiencia en lo que se refería a Octavio .

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Octavio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ángel Martín Gutiérrez, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 18.2º de la Constitución , en relación con los artículos 1265 , 1266 y 1267 del Código Civil y del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la ley de enjuiciamiento criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , en relación con los artículos 326 , 334 , 335 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el artículo 24 de la Constitución .

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , Infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368 párrafo 2º del Código Penal .

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

5. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66 y 72 del Código Penal

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral García y es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 18.2º de la Constitución , en relación con los artículos 1265 , 1266 y 1267 del Código Civil y del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Aduce que la entrada y registro en su domicilio se realizó sin autorización judicial habilitante, justificándose en una flagrancia delictiva inexistente y amparándose en un consentimiento prestado por Oscar , totalmente deficiente y contrario a lo exigido en los artículos 1265 a 1267 del Código Civil . Sostiene que Oscar , discapacitado y en silla de ruedas, se vio abrumado por la situación ambiental creada por el asalto previo a la vivienda, en el que resultó su hermano herido y que le llevó a consentir en la práctica de una Inspección Ocular Técnico Policial, que ocultaba en realidad una entrada y registro.

   El recurrente niega que se diese una situación de flagrancia, más allá de la atención al herido en el curso de los hechos, de forma que, encontrándose la vivienda perfectamente custodiada, no había motivo alguno para no solicitar autorización al Juzgado de Guardia para efectuar la entrada y registro conforme a derecho.

   Así mismo, estima que el consentimiento prestado por Oscar no fue válido, pues estuvo mediatizado por intimidación, y que, además, no fue informado de la posibilidad de nombrar letrado previamente a otorgar consentimiento.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Octavio fue condenado como autor de un delito contra salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Los hechos considerados resultan de la intervención en el domicilio del acusado de un bote de pelotas de tenis, escondida en el canalón del agua existente en el tejado de la vivienda, que contenía en su interior 17 bolsitas de plástico con autocierre y otra bolsa de plástico, todas ellas con una sustancia pulverulenta en su interior, así como una bolsa de plástico con 1.180 euros. El bote había sido hallado durante el curso de una inspección ocular técnico policial, a resultas del tiroteo que tuvo lugar en la vivienda del acusado, el día 30 de septiembre de 2016 y en el que Octavio resultó lesionado por arma de fuego en hombro y cabeza, además de sufrir un pinchazo con arma blanca en la pierna.

   El total de la droga intervenida pura fue de 20,97 gramos, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.074,39 euros, en su venta por gramos, y 5.727,77 euros, en su venta por dosis. Las muestras de marihuana intervenidas hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 40,74 euros. Igualmente se intervinieron una báscula de precisión, una agenda con anotaciones y una caja con bolsitas de plástico con autocierre vacías, iguales a las incautadas.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio formulado por el recurrente, en apelación sobre la base de alegaciones idénticas a las que ahora introduce. La Sala de apelación consideraba:

   - En primer lugar, que estaba claro que existía un primer momento de flagrancia delictiva que permitía y justificaba al acceso de los agentes al piso, pues se acababa de producir un tiroteo, en el que tanto Octavio como su hermano Oscar resultaron heridos, en especial el primero, que tuvo que ser trasladado a un Centro Hospitalario. Asimismo, también estimaba que la práctica de la inspección ocular técnico policial estaba justificada en la búsqueda de pruebas por la inmediación del ataque.

   - En segundo lugar, la inspección ocular técnica - que no era, estrictamente, la entrada y registro de la vivienda - se autorizó por Oscar expresamente, sin que existiese ningún indicio de que, como sostenía la defensa del acusado, se hubiese obtenido de forma ilegítima, mediante presión de cualquier tipo.

   - En tercer lugar, la Sala de apelación hacía constar que no era precisa la presencia ni la designación de letrado que asesorase a Oscar , pues, en el momento que dio su consentimiento para la realización de la inspección ocular técnico policial, no sólo no estaba detenido, sino que no existía ni la más mínima sospecha en su contra. En aquel momento, tanto Oscar como su hermano se presentaban como víctimas de una agresión con armas de fuego.

   - En cuarto lugar, era dato probado que, en el momento en el que, en el curso de la inspección ocular, uno de los agentes, por simple azar y casualidad, encontró, oculto en el canalón de una de las ventanas de la vivienda, un bote de pelotas de tenis, en cuyo interior había una sustancia pulverulenta, que aparentemente podía ser droga o una sustancia estupefaciente, el inspector que dirigía la inspección acordó ponerla fin y abandonar la vivienda hasta obtener autorización judicial para proceder a la entrada y registro del piso, lo que así aconteció al acordarse por auto del Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, fechado el 1 de octubre de 2016 .

   A partir de lo anterior, concluía el Tribunal de apelación la correcta práctica de la medida de injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, aplicando la doctrina denominada de los hallazgos casuales.

   La respuesta dada por el órgano de apelación resulta acertada. La diligencia de inspección ocular no era en absoluto identificable con la entrada y registro, como no era equiparable la posición procesal de Oscar , cuando autoriza la realización de la inspección ocular técnico policial, con la que tiene cuando se obtiene la autorización legal para la práctica de la entrada y registro. Su situación procesal no guarda ningún paralelismo. En el primer caso se trata de una persona que se presenta como víctima de un hecho violento y, en el segundo caso, tiene la posición procesal de una persona detenida, que, por lo tanto, se enfrenta a la posibilidad de que se puedan derivar responsabilidades mayores en su contra, de verificarse la diligencia interesada. Es obviamente en este supuesto en el que el afectado debe estar asistido y asesorado por un letrado a la hora de prestar consentimiento para que los agentes puedan acceder a la vivienda.

   Por otra parte, las alegaciones que hace la parte recurrente sobre la incapacidad de Oscar para prestar consentimiento válido son puramente hipotéticas y carecen de todo respaldo. Se declara probado que Oscar sufría problemas para la deambulación, pero no que estuviese privado de poder otorgar libre y válidamente consentimiento.

   En tercer lugar, existe una situación de evidente flagrancia, por el previo tiroteo que se ha producido en la vivienda. Pero, en sí, esta situación es inoperante, pues la entrada de los agentes para la realización de la inspección queda cubierta por el consentimiento de Oscar , del que, como se ha dicho, nada apunta a que no pueda prestarlo libremente, y la entrada y registro se practica bajo la cobertura del auto habilitante del Juzgado de Instrucción, por la comisión judicial.

   Por último, el devenir de los hechos constituye uno de los supuestos de los denominados de hallazgo casual, esto de descubrimiento fortuito en el curso de la investigación de un delito de efectos o pruebas de otra actividad delictiva distinta, a cuyo respecto, ha establecido esta Sala (por todas, STS 412/2017, de 7 de junio ), que "el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario, aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando, como aquí sucede, las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos, de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, con tal que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad, y justifique su necesidad y proporcionalidad."

   Así ocurre en el presente caso, en el que la fuerza policial acordó suspender la práctica de la inspección ocular, para comunicar a la autoridad judicial el hallazgo de unas sustancias, que podían desvelar la comisión de un hecho delictivo, y que resolviese según procediese.

   Consecuentemente, debe refrendarse la respuesta del Tribunal Superior a la cuestión planteada.

   A la vista de todo lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la ley de enjuiciamiento criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , en relación con los artículos 326 , 334 , 335 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el artículo 24 de la Constitución .

1. Aduce quebrantamiento de la cadena de custodia, por no existir diligencia de pesaje ni diligencia de custodia de la sustancia intervenida, y por la errónea admisión de prueba documental aportada por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio oral. Argumenta que no existe acta ni diligencia de pesaje, como tal, y que no existe diligencia de custodia de la sustancia estupefaciente, por lo que se desconoce si el pesaje se realizó con balanza de precisión o no.

   Indica que obra oficio de disconformidad al folio 271 de las actuaciones, y que las muestras se reciben veinticuatro días después de ser intervenidas. Indica, por otro lado, que el Ministerio Fiscal aportó numerosas fotocopias al inicio de la vista oral, relativas a la remisión de la sustancia, que, sin embargo, no constaban en actuaciones. Estima que tanto la admisión de esa documental como la declaración del agente policial NUM000 es una clara y manifiesta violación del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de igualdad de armas.

2. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. de 27 de enero de 2010 , de 26 de julio de 2011 , de 14 de octubre de 2011 ; 2012, de 25 de abril de 2012 , de 13 de febrero de 2013 ; y de 12 de diciembre de 2013 ). ( STS 208/2014, de 10 de marzo ).

3. El Tribunal Superior de Justicia, tras un análisis minucioso de las declaraciones de los agentes que trasladaron las sustancias intervenidas al Instituto Nacional de Toxicología, en comparación con el informe emitido por este organismo y la declaración de la perito que llevó a cabo el análisis, concluyó la inexistencia de indicio alguno fundado de que hubiese habido una alteración en la naturaleza, peso o calidad de la sustancia intervenida. Al tiempo daba respuesta a cada uno de los puntos en los que sustentaba su pretensión la parte recurrente y que ya habían sido profusamente tratados por la Audiencia Provincial.

   En concreto, la Sala tomaba en consideración:

   - En primer lugar, el acta de la incautación de la sustancia, hecha bajo fe pública judicial por el Letrado de la Administración de Justicia y que obraba a los folios 11 a 16 de las actuaciones.

   - En segundo lugar, la constancia a los folios 36 y 37 de la entrega en el Instituto Nacional de Toxicología por tres agentes de las sustancias intervenidas, distribuidas en un bote de plástico, en cuyo interior figuraba la cantidad de 17 bolsitas pequeñas, conteniendo cada una de ellas una sustancia blanca pulverulenta y una bolsa grande conteniendo una sustancia idéntica; tres muestras sobre las que se había practicado la prueba del narcotest, que dio positivo a la cocaína; dos bolsitas conteniendo una sustancia estupefaciente, al parecer marihuana; y una bolsa transparente con la inscripción de "ácido bórico polvo 1 kg".

   - En tercer lugar, las declaraciones del agente NUM000 , que fue quien entregó las muestras (sobre este número se suscitó una duda por la defensa que fue posteriormente resuelta por el órgano de apelación) al Instituto Nacional de Toxicología.

   En uno y otro caso se daba la perfecta correspondencia entre lo que constaba en el acta de entrada y registro, con lo entregado por los agentes y con lo que constaba en el informe pericial obrante a los folios 267 a 269 de las actuaciones. Es cierto que, en este informe, el Instituto Nacional de Toxicología desglosaba en catorce muestras las cinco muestras remitidas por la Policía. Sobre esta correspondencia, el Tribunal Superior se remitía en particular a lo que, al respecto, declaró en términos contundentes la perito que compareció al acto de la vista oral y que precisó que el llamado oficio de disconformidad se refería solamente a una muestra que, con número distinto para el Instituto respecto del atribuido por la Policía, se refería al ácido bórico en polvo. La disconformidad se refería no a la sustancia sino simplemente al peso, pues, en el bote, se hacía constar un kilo, cuando su peso real era, según el Instituto, 924 gramos.

   A partir de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia hacía las siguientes consideraciones:

   1. - Como se ha señalado, coincidían perfectamente el número de muestras intervenidas en la diligencia de entrada y registro, con las que los agentes decían haber entregado.

   2. - La discordancia en el peso del ácido bórico era irrelevante y, en especial, tampoco existía una disconformidad propiamente dicha, pues la propia Policía hacía constar que lo que remitía era una bolsa transparente que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco con la inscripción "ácido bórico polvo 1 kg", lo que no significaba que estimase que se trataba de un kilo de ácido bórico, sino que hacía constar lo que figuraba en la inscripción de la bolsa.

   3. - Que la diferencia entre el número de muestras entregadas (5 o 6), que había puesto de relieve la defensa, tenía una fácil y conveniente explicación. El agente NUM000 manifestó haber entregado seis muestras, cuando en el laboratorio manifestaron haber recibido sólo cinco. El Tribunal Superior indicaba que el cotejo entre el informe de Farmacia y el informe del folio 37 permitía llegar a la conclusión de que se trataba de cinco muestras, si bien una de ellas contenía dos bolsitas, lo que permitía justificadamente suponer que el agente las había contado por separado, al igual que el Instituto contó por separado lo que en el oficio policial aparecía globalmente.

   4. - Que el mero hecho de la tardanza en llevar la sustancia a analizar, carecía de toda fuerza acreditativa de una ruptura de la cadena de custodia, como así se había determinado por esta Sala en numerosas sentencias, citándose por el Tribunal superior la 676/2016 de 22 de julio. Especialmente este razonamiento tomaba especial fuerza, si se le unía a la declaración de los agentes que, manifestaron en el acta de la vista oral, que tenían que esperar cita del Instituto para llevar la sustancia.

   5. - Que carecía de toda relevancia la supuesta incorporación de documentos solicitados por el Ministerio Fiscal, pues uno de los documentos ya obraba en actuaciones y el otro, en sí una fotocopia de la remisión por la Policía al Instituto de las cinco muestras, era irrelevante, pues obraba en actuaciones a los folios 36 y 37 la entrega de la sustancia por tres agentes.

   Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia son exhaustivos y acreditan, de forma contundente, la inexistencia de datos o indicios que permitan justificadamente dudar sobre la identidad de sustancia intervenida con la analizada. La alegación de quebrantamiento de la cadena de custodia puede alcanzar relevancia, cuando aporte datos, que permitan racionalmente plantearse dudas sobre la naturaleza y calidad y demás circunstancias concurrentes de la sustancia intervenida, lo que aquí no ocurre en absoluto. La sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2014 , recordando la de 28 de noviembre de 2012 , decía "las actuaciones policiales y judiciales son legítimas o regulares, mientras no se prueba lo contrario, so pena de llegar al absurdo de que, tratándose de la presunción de inocencia, de los acusados, ésta siempre se presume, en tanto no se acredite su culpabilidad, mientras que a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a la leyes".

   La parte recurrente reitera sus mismos argumentos que hiciera en apelación, sin aportar nada nuevo que justifique revocar el criterio mantenido por el Tribunal Superior.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente, con carácter subsidiario, alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , Infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368 párrafo 2º del Código Penal .

1. Aduce que, sobre la base de los hechos declarados probados, debería haberse aplicado el subtipo de escasa entidad del artículo 368.2º del Código Penal .

   Sostiene que la cantidad de droga era escasa y que los restantes efectos encontrados no son indicativos de habitualidad, pues la balanza puede usarse para pesar ingredientes culinarios, la agenda con anotaciones carece de toda relevancia, desconociéndose incluso a qué se referían, las bolsas de autocierre pueden usarse para la conservación de comida y el ácido bórico es una sustancia utilizada para desinfección de quemaduras leves, contra el acné, y como bactericida. Añade que concurren también circunstancias personales, tales como que uno de los hermanos, Oscar , es discapacitado y se ve postrado en una silla de ruedas.

   Señala por último que no consta ni reiteración ni habitualidad en los actos de tráfico.

2. El artículo 368, párrafo segundo, permite la imposición de la pena inferior en un grado a las señaladas para cada caso en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, excluyendo los casos en las que concurran las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

   Esta Sala, STS nº 684/2016, de 26 de julio , ha señalado que la escasa entidad del hecho es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ). En general, su aplicación se ha excluido en los casos de dedicación habitual a la venta de sustancias estupefacientes, haciendo de ello un modo de vida. Pero también hemos dicho ( STS nº 669/2016, de 21 de julio , que la ley se refiere al mencionar la escasa entidad del hecho a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer ( STS 829/2016, de 3 de noviembre ).

3. El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación, sosteniendo que los hechos declarados probados no podían dar pie a su consideración como de escasa entidad. La cantidad y calidad de la droga aprehendida no permitía su calificación como de escasa entidad, sobre todo y, particularmente, en atención al contexto y circunstancias en las que se produjo la incautación. Para el órgano de apelación, ese conjunto de circunstancias impedía considerar que la actividad delictiva de Octavio se correspondiese con la del último eslabón en la cadena de distribución de drogas. Indicaba, así, que la cantidad intervenida se encontraba lejos de lo que podía considerarse la venta de dosis mínimas y que no se había acreditado en lo más mínimo que ni Octavio ni Oscar fueran consumidores de esa sustancia.

   La respuesta a la pretensión de la parte recurrente debe refrendarse. Los hechos declarados probados apuntan al desarrollo de una conducta dirigida a un elevado número de consumidores, como lo sugiere el alto número de bolsitas de autocierre incautadas, así como de otras existentes, claramente con la misma finalidad. A ello se une la intervención de otra sustancia más, que abre el abanico a un mayor número de consumidores y, por último, conviene destacar que, en el curso de la diligencia de entrada y registro, se encuentran otros elementos inusuales en el menudeo de la droga, como lo son la utilización de una balanza de precisión y la existencia de una agenda de anotaciones, que igualmente apunta a la llevanza, aunque sea de forma rudimentaria, de un cierto control contable de la actividad. Por último, disipa la idea de una actividad de escasa entidad el propio valor de la sustancia intervenida, más de 3.000 euros, en el caso de su venta por gramos. y más de 5.500 en su venta por dosis. Lo mismo cabe predicar del hallazgo de una cantidad sustanciosa de dinero en la vivienda del acusado, junto a la sustancia, lo que, por la manera de su conservación, permite estimar que procedía de la venta y distribución de esas sustancias.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, y subsidiariamente, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Aduce que, durante la tramitación del procedimiento, ha habido largos periodos de inactividad, como consecuencia de la práctica de diligencias de prueba tendentes a investigar un delito distinto del objeto de enjuiciamiento y del que el recurrente y su hermano eran víctimas.

2. Tiene señalado esta Sala, respecto de la atenuante ahora invocada (STS 581/2017, de 18 de noviembre , que, "conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante."

   Por otra parte, y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, recuerda esta Sala que "ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.( STS 43/2017, de 31 de enero )".

3. Igualmente, el Tribunal Superior de Justicia desestimó la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, conforme a razonamientos que merecen su refrendo.

   Para ello, se remitía al desglose minucioso que la Audiencia había realizado en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de instancia. A partir de su lectura y análisis se concluía, de forma más que evidente, que no había existido períodos de paralización, y que en todo caso la mayor prolongación del procedimiento resultaba de la práctica de diligencias interesadas por las partes y que, si es verdad que una parte de ellas estaban destinadas a esclarecer la participación en los hechos de otras dos personas, probablemente autores de las agresiones al acusado y de su hermano, era a su vez diáfano que ambos delitos estaban íntimamente relacionados y que era preciso conocer el resultado de las pruebas practicadas para el esclarecimiento total de los hechos.

   La respuesta del Tribunal Superior es acertada. En primer término, la duración total del proceso no puede estimarse en modo alguno dilatada. Los hechos tuvieron lugar el 30 de septiembre de 2016 y la sentencia de instancia se dicta el 26 de febrero de 2018 . Además, incidía en la tramitación del procedimiento, como se ha señalado, la inicial agresión y ataque perpetrado por terceras personas contra Oscar y contra Octavio , hechos que - conviene subrayar - mantenían una inicial conexión con el delito contra la salud pública ahora enjuiciado. Por este motivo, resulta totalmente apropiada la valoración del Tribunal Superior, que estimaba que no era sostenible la alegación de la parte recurrente que centraba el retraso injustificado en el periodo que se abría entre el 25 de abril de 2017 al 9 de agosto de 2017, por las pericias y pesquisas interesadas por el Ministerio Fiscal, a efectos de identificar a los posibles autores de la agresión. La conexión de los hechos era evidente.

   Por todo ello, no puede hablarse de la existencia de períodos de paralización, sino todo lo más, de un período de práctica de unas pesquisas, que, para el acusado, desde su óptica parcial, resultaban innecesarias.

   Por otra parte, la atenuante de dilaciones indebidas se sustenta sobre la existencia de una duración inusual o una paralización innecesaria y en cierto modo palpable, lo que aquí, simplemente comparando las fechas de los hitos procedimentales más importantes en la tramitación del procedimiento no concurre.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66 y 72 del Código Penal .

1. Aduce, con carácter subsidiario a los anteriores motivos, que la pena impuesta no se ha motivado en modo alguno, pese a alejarse de la pena mínima legalmente establecida. Estima que las razones mencionadas en la sentencia no pueden servir de criterios individualizadores. Por el contrario, estima que concurre una serie de elementos que justifican la imposición de la pena en su mínima extensión, como la escasa cantidad de droga intervenida, la ausencia de actos concretos de venta, la ausencia de antecedentes penales y sus circunstancias personales.

2. Este Tribunal, en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS1047/2013, de 24 de septiembre ).

3. La Sala de apelación consideró que la Audiencia había motivado de forma bastante y suficiente la pena impuesta. Así, la Sala a quo atendía no solamente a la cantidad de droga intervenida, que el recurrente desvinculaba del resto de las circunstancias, sino del conjunto y el contexto en el que tuvo lugar la ocupación.

Así, la Sala indicaba: 1) que el descubrimiento de la droga se había realizado tras la existencia de un tiroteo en el domicilio; 2) la forma en que la droga se encontraba escondida, junto al dinero, en una oquedad especialmente idónea para dificultar su hallazgo; 3) que la cantidad de ácido bórico intervenida era sustanciosa, y que dado que esa sustancia se emplea para el corte de la cocaína, se podía suponer legítimamente que se trataba de una actividad con mayor proyección que la que aparentaba la droga intervenida; y, 4) por último, los demás efectos intervenidos, también más propios de una actividad de distribución regular y habitual que ocasional y esporádica.

El Tribunal Superior de Justicia estimaba que se trataba de una individualización correcta con expresión de la motivación conforme a criterios plausibles y que el hecho de que no se hubiese verificado (o más bien evidenciado) un acto concreto de venta podía considerarse como un criterio a favor del acusado.

Como lo estimó el Tribunal Superior, los criterios en los que se ha basado la Audiencia para la fijación de la pena concreta resultan acertados y constituyen una motivación suficiente y adecuada de la respuesta punitiva a los hechos declarados probados y calificados como delito. Las circunstancias que acompañaron a la intervención de la sustancia desbordan la consideración de una actividad asimilable a la de menudeo, sino que apuntan a una actividad con vocación de habitualidad y permanencia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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